民法改正案中 明白한 誤謬

- 子 死亡 後의 親生否認에 관하여 -

  현행 민법 제849조는 "子가 死亡한 後에도 그 直系卑屬이 있는 때에는 그 母를 상대로, 母가 없으면 檢事를 相對로 하여 否認의 訴를 提起할 수 있다." 라고 규정하고 있다. 여기에서 "否認의 訴"란 "親生否認의 訴"이다.

  우리 나라의 가족제도는 血緣眞實主義를 기반으로 하고 있기 때문에 子가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 (子의 직계비속이 없는 때에는 사망한 子에 대한 親生否認을 할 실익이 없다.) 사망한 子에 대한 親生否認의 訴를 제기할 수 있다는 것이다. 이는 결과적으로 사망한 子의 직계비속 즉 孫에 대해서까지 血緣의 진실을 가릴 수 있다는 것이 된다.

  그런데 얼마 전 국무회의에서 의결된 민법 중 개정법률안에서는 이 제도를 없앤다고 한다. 그 緣由가 무엇인지 몹시 궁금하다. 필자가 알기로는 동성동본 금혼 규정에 대한 찬반논란이 있었듯이 子 사망후의 親生否認 제도에 관하여도 그러한 찬반논란이 있는 것은 아니라고 본다. 그러면 왜 느닷없이 血緣眞實主義를 거부하고 이 제도를 없애야 할 필요성이 있는 것인가를 살펴보기로 한다.

親生否認의 5년 提訴期間의 問題點

  문제는 親生否認의 訴의 提訴期間에 관한 것이다. 현행 민법의 규정은 "그 출생을 안 날로부터 1년 내"(제847조)라고 되어있어 언제든지 "안 날로부터 1년 내"이면, 그래서 子가 사망한 후에도 그 직계비속이 있으면(제849조) 親生否認의 訴를 제기할 수 있는 것이다. 그런데 민법개정안에서는 제소기간을 "그 사유가 있음을 안 날로부터 1년 내" 그리고 "子가 출생한 날부터 5년 내"로 제한한다는 것이다. 언제든지 "안 날로부터 1년 내"이면 제소할 수 있던 것을 子가 출생한 날부터 5년이 지나서는 親生否認의 訴를 제기할 수 없게 한다면 親生否認의 대상이 되는 子 즉 출생한 날부터 5년이 지나지 아니한 子에게는 직계비속이 있을 리 없으므로 결국 子 사망후의 親生否認 제도는 없어질 수밖에 없다.

  그러면 왜 親生否認의 訴의 제소기간을 "子가 출생한 날부터 5년 내"로 제한하자는 것인가. 사연인즉 헌법재판소에서 현행 민법의 규정을 "생후 1년"이 지나면 親生否認의 訴를 제기할 수 없다는 것으로 해석한 나머지 이는 제소기간이 너무 짧아서 위헌이라고 하면서 "생후 5년 내"로 되어있는 스위스 가족법의 예를 언급하였기 때문이다.

  여기에서 親生否認의 訴의 제소기간에 관한 현행규정을 다시 살펴볼 필요가 있다. 민법 제847조(親生否認의 訴)는 "否認의 訴는 子 또는 그 親權者인 母를 相對로 하여 그 出生을 안 날로부터 1年內에 提起하여야 한다." 라고 규정하고 있다. 이 제소기간에 관한 규정은 子 死亡 後의 親生否認의 訴에도 그대로 적용됨은 물론이다. 따라서 子 사망후의 親生否認의 訴도 "안 날로부터 1년 내"에 제기하여야 한다. 무엇을 안다는 말인가? "그 출생을"이다. 우리는 여기에서 "그" 字에 주목하여야 한다. 지금 법제처에서 추진중인 법률용어의 한글화작업에서는 현행 각종 법조문 중 "當該"를 "그"로 바꾼다고 하니 이를 逆으로 보면 "그"는 "當該"이다. 따라서 "그 출생을 안다" 란 "當該 출생을 안다" 라는 것으로서 子의 "分娩사실"을 안다라는 의미가 아니고 앞뒤의 관련법조문 특히 제849조(子 사망후의 親生否認) 등의 규정과 유기적으로 연관해볼 때 "親生이 아니라는 事緣"을 안다는 의미이다. 그 사람을 사랑한다라는 말은 "사람"을 사랑한다라는 말이 아니고 "그"를 사랑한다라는 뜻인 것과 같은 이치이다. 만일 "그 출생을 안 날로부터 1년 내"를 "생후 1년 내"라는 뜻으로 해석한다면 생후 1년 내인 子에게는 직계비속이 있을 수 없는 일이기 때문에 그렇게 해석하는 것은 잘못임이 분명하다.

  다음 개정안에서는 제소기간을 "子가 출생한 날부터 5년 내"로 제한 하자는 것이나 그렇게 되면 子가 출생한 날부터 5년이 경과한 후에 비로소 親生이 아니라는 사실, 즉 妻가 부정한 행위를 하여 낳은 다른 남자의 子라는 사실을 알게 되었을 때에는 이미 제소기간이 경과되어 親生否認의 訴를 제기할 수 없게 된다. 이는 血緣眞實主義에도 反하고 夫의 입장에서 볼 때 不倫의 씨앗을 계속 양육하고 교육시키고 재산상속까지 하게 하라는 것이니 血緣을 기반으로 하는 가정의 평화를 위하여 바람직하지 못하다. 더구나 그렇게 되면 妻의 不貞行爲가 뒤늦게 綻露남으로서 가정은 붕괴되었으며 결국 이혼하고 그 子母 는 子의 生父와 같이 살고 있는 경우에도 親生子關係存否確認의 訴의 대상이 아니어서 (대법원 85. 1. 29. 선고 84므109 판결) 子에 관한 戶籍은 이를 血緣에 맞게 정리할 수 없는 것이니 구체적 타당성도 없다할 것이다. 그러면 다시 親生否認의 訴의 제소기간을 "子가 출생한 날부터 5년 내"로 제한한다는 법 개정안이 나오게 된 경위를 살펴보기로 한다.

  대법원은 "親生否認의 訴의 출소기간 1년이라 함은 子의 출생을 안 날로부터 起算하는 것이고 그 子가 자기의 아들이 아님을 안 여부와는 관계없다" 라고 하였다(대법원 88. 4. 25. 선고 87므73 판결). 즉 민법 제847조의 文言 중 "그 출생을 안 날로부터 1년 내" 라는 부분을 해석함에 있어서 "그" 字를 빼고 子의 分娩사실을 안다라는 의미로 해석한 것이다. 그런데 그렇게 해석하여 生後 1년이 지나서는 親生否認의 訴를 제기할 수 없다고 한다면 민법 제849조에서 규정한 "子 死亡 後의 親生否認 의 訴"에서는 그 제소기간을 어떻게 할 것이며 生後 1년 내인 子에게 어떻게 직계비속이 있을 수 있는 일인지 아귀가 맞지 않는다. 법의 해석은 관계조문을 유기적으로 해석하여 톱니바퀴가 맞아 돌아가듯이 하여야할 것이라고 본다면 대법원의 위 판례는 文理的으로 보나 論理的으로 보나 잘못된 것이라고 할 것이다.

  그런데 헌법재판소에서는 1997. 3. 27. 민법 제847조 제1항 중 "그 출생을 안 날로부터 1년 내" 부분에 관하여 대법원 판례와 같은 취지로 해석하고 위헌결정(위헌상태의 제거방안으로 헌법불합치결정)을 하였다. 헌법재판소는 그 이유에서 "夫가 子와의 사이에친생자관계가 존재하지 아니함을 알았는지의 여부를 전혀 고려하지 아니하고 오직 「출생을 안 날로부터」라고만 규정하여 夫에게 매우 불리한 규정이라고 할 것이다." 라고 하였다. 법조문은 분명히 "그 출생을 안 날로부터" 라고 규정했는데 헌법재판소는 이를 "출생을 안 날로부터" 라고 규정했다고 봄으로서 "그" 字를 빼고 있다(결정이유 설시 부분). 그래서 "그 사람을 사랑한다" 에서 "그" 字를 빼니 "사람을 사랑한다"라는 말이 되어 그 뜻이 달라진 것이나 다름없다.

  한편 헌법재판소는 위와 같이 위헌결정(헌법불합치결정)을 하면서 나아가 개정법률의 모델을 제시하였는데 여기에서 스위스 가족법은 親生否認의 訴의 제소기간을 子의 출생 후 5년까지로 하였다고 언급하였다. 그러한 연유로 이번에 민법개정안에서도 제소기간을 子가 출생한 날부터 5년 내로 하자는 것이다.

  그러나 우리 나라의 경우는 서구의 다른 나라와는 전통이 다르므로 앞서 지적한바와 같은 이유로 親生否認의 訴의 제소기간에 관하여 "子가 출생한 날부터 5년 내"로 한다는 제한은 하지 말아야 할 것이며 다만 "그 사유가 있음을 안 날로부터 1년 내" 라고 文言을 바꾸어 법조문 해석상의 논란을 해소하기만 하면 될 것으로 보는 바이다. 그러면 子사망후의 親生否認제도 또한 이를 폐지할 필요가 없는 것이다. 개정안의 제안이유는 1년을 5년으로 연장한다는 취지이나 결과는 언제든지 안 날부터 1년 내이면 제소할 수 있던 것을 5년이 지나서 알게된 경우는 못하도록 새롭게 제한하는 것으로 되는 것이기 때문이다.

  親生否認의 訴란 그 제도를 기능 면에서 보면 夫는 子가 자기의 親生이 아니라고 주장하는데 母는 夫의 親生이라고 주장하기 때문에 일어나는 분쟁을 해결하는 제도이기보다는 夫의 親生이 아님은 이미 綻露났고 그래서 가정은 파탄되고 이혼했으며 子母는 夫의 家에서 떠났는데 戶籍에는 여전히 夫의 子로 등재되어있기 때문에 재산상속권문제 등을 고려해 이를 血緣에 맞게 바로잡을 필요가 있어 그러한 호적정리를 하기 위한 절차상의 제도라고 볼 수 있는 것인데 子가 출생한 날부터 5년이 지나서 비로소 親生아님을 알게된 경우는 이미 제소기간이 지나서 영원히 그러한 호적정리를 할 수 없게 된다는 것은 血緣眞實主義에 反할 뿐 아니라 재산상속문제 등을 고려할 때 가정의 평화를 위해서도 바람직하지 못하다할 것이다. ♠강해룡 (변호사)

[이 글은 헌변의 공식견해와 다를 수도 있습니다.]