헌 법 소 원 준 비 서 면



사     건 99 헌마 429 학원의 설립, 운영에 관한 법률 제3조 등 위헌확인

청 구 인 김 용 진 외 4

위 사건에 관하여 청구인들은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다     음

1. [참고인 임원식, 정희경, 신경욱, 김영숙, 강인수, 권형준의 의견서들에 관하여]
(가) 음악연주의 큰 잠재력과 소질을 가진 영재를 관찰하고 가르쳐왔던 교육 자이면서, 동시에 스스로 음악연주가 이기도한 참고인 임원식(지휘자이 며 초대 서울예술고등학교 교장) 같은 신경욱(성악가이며 현 서울예술 고등학교 교장) 같은 김영숙(음악연주겸 음악교육 전문가)이 제출한 의견서들은 대가의 소질을 지닌 나이 어린 영재를 직접 접하고 그 성장 하는 모습을 보고 느낀바대로 의견을 쓴것으로서, 우리 헌법의 기반인 『자유』와『창의』의 가치를 다른 『사회적 감정』이나 『생활의 편의성』보다 더 고귀하게 판단한 정곡을 찌른 의견이라고 사료됩니다.
  참고인 김영숙은 『음악교육』을 전공한 전문가로서 정작 5세 내지 18 세의 나이 어린 영재교육을, 학원의 설립운영에 관한 법률(이하 본건법 률이라 약칭)에 의하여 금지당하고 이미 소질발굴과 영재교육의 기회를 지나쳐버린 19세 이상의 대학생을 상대로 『음악교육』을 적용하는 우스운 현상을 겪고 있다고 개탄하고 있습니다.
  참고인 신경욱은 세계선수권에 도전하는 탁구선수나 기계체조선수에게 본건법률같은 규제를 적용하는게 넌센스인것 같이 1대1의 개인적 지도 가 필요한 『음악의 가르침』에 본건법률을 적용하는 것이 세계적인 기준으로 보면 부끄러우며 어리석은 제도라고 개탄하고 있습니다.

(나) 음악연주가나 음악전문가는 아니나 오랫동안 청소년교육을 맡아왔고 폭 넓은 경력을 가지고 있으며 또 서울예술고등학교 창설에 앞장선바 있는 참고인 정희경은 『인간의 재능은 그 범위나 그 능력의 차이가 매우 다 양합니다. 결코 획일적인 교육방법이나 교육행정적 제도로 다스려지거 나 또는 길러지는 것』(그 의견서 6쪽 9줄∼11줄)이 아니라고 평이하고 도 핵심문제를 지적하고 있습니다.

(다) 법학자들인 참고인 강인수 같은 권형준의 각 의견서들도 교육자이며 아울러 음악연주가들인 위 참고인들이 몸소겪은 의견과 다르지 않습니 다. 『인간의 자유』와 『사람의 창의』를 가장 고귀한 가치로 판단하고 이를 본건법률의 입법취지와 같은 『사회적 감정』이나 『생활의 편 의성』의 잣대로 제약해서는 안된다는 정신적 판단에 있어서 통찰력은 같은 것입니다.
  참고인 강인수는 『우리의 교육제도는 거의 30여년간 평등정책에 묶여 있은 결과 국민은 잘못된 평등중심의 가치관에 지배되어왔고, 너무 오래 유지된 평등정책에 중독된 우리교육 현실에서 개인의 자유와 교육의 수월성을 확보하기위해 제안된 자유중심의 교육개혁정책은 사회전반의 금 단현상에 부닦치면서 … 우리교육이 악평등주의(惡平等主義)에 빠지고 있』(그 의견서 3쪽 25줄∼31줄)다고 냉정하게 지적하고 『국내에서 재 가교육(在家敎育)인 과외교습을 금지하려면 이보다 거액의 교육비가 소요되는 조기유학도 법으로 금지하여야 할 것』(그 의견서 7쪽 4줄 5줄) 이라고 비유의 표현을 하고 있습니다.
  한마디로 『자유롭게 경쟁하며 잘하는 사람에게 박수 쳐주는 열린마 음』의 세계기준(global standard)과는 거꾸로 『경쟁을 하지말고 평 등하게 지내며 잘하는사람 때문에 정신적 피해가 크다는 닫힌마음』의 한국기준을 세우려는 우리사회의 잘못된 악평등주의를 지적한 것입니다.
  참고인 권형준은 본건법률 제3조와 제22조 제1항 제1호는 『원칙적으로 모든 과외교습을 금지하는 내용을 담고 있으므로 교육의 자유를 보 장하고 있는 학문·예술의 자유를 제한하는 규정이라 할 것』(그 의견서 4쪽 22줄∼24줄)인데 『기본권 제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제 2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있는 것이고 그 경우에도 학문·예술의 자유의 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 할 것』(그 의견서 4쪽 25줄∼28줄)이라고 지적하고 있습니다.
  본건 법률조항들은 직업선택의 자유도 제한하는 것으로서 『기본권 제 한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유 지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있는 것이나 그 경우에도 직업선택의 자유의 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 할 것』(그 의견서 5쪽 21줄∼24줄)이라고 밝히고 있습니다.
  참고인 권형준은 또 『공교육제도가 전적으로 일체의 사교육을 배제하고 금지하는 의미를 지니는 것은 아니라고 보아야 할 것입니다. 왜냐하 면 공교육제도는 일체의 사교육을 금지하기 위한 것이 아니라 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 실현하기 위한 목적을 지니고 있기 때문입니다. 그러므로 교육을 받을 권리에 있어서의 교육에는 학교교육 이외에 가정교육이나 평생교육의 일환으로서 행해지는 과외교습도 당 연히 내포된다고 할 수 있고, 그 결과 교육을 받을 권리가 보장되는 당연한 귀결로서 과외교습을 받을 권리도 보장된다고 하여야 할것』(그 의견서 6쪽 29줄∼7쪽 5줄)이라고 논한 다음『교육을 받을 권리는 교육자와 피교육자의 관계에 있어서 교육자의 교육권에 대한 피교육자의 학습권(헌법재판소는 이를 修學權이라고 하고 있습니다.)을 의미하고 있습니다. 학습권이라 함은 어린이를 비롯한 모든 국민이 나면서부터 교육을 받아 인간적으로 성장·발달하여 갈 권리를 말하는 것으로, 자유권적 측면에서는 국가권력이나 제3자로부터 학습의 권리를 방해받지 아니할 '학습의 자유'를 본질로 하고, 사회권적 측면에서는 이러한 학습 의 자유에 근거하여 모든 국민의 학습권이 실질적으로 실현되도록 국가에 적극적으로 교육조건의 정비를 요구할 수 있는 사회권으로서의 '교육을 받을 권리'로 보장되고 있는 것입니다. 우리나라의 헌법은 학습 권에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않지만, 학습권은 인격형성권으 로서 헌법 제10조의 인간존엄과 가치 및 행복추구권에 근거를 두고 헌 법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리의 한 내용으로서 당연히 보장된 다고 할 것』(그 의견서 7쪽 6줄∼17줄)이라고 밝히고 있습니다.
  아울러 같은 참고인은 『학원의 설립·운영에 관한 법률 제3조와 제22 조 제1항 제1호는 이와는 반대로 모든 과외교습을 원칙적으로 금지하고 이에 위반하는 행위를 처벌하도록 하는 한편 예외적으로 일정한 요 건에 해당하는 과외교습만을 적법한 것으로 허용하고 있습니다. 따라서 이 사건 법조항을 결과적으로 비난할 여지가 없거나 심지어 바람직한 과외교습까지도 위의 예외적인 요건에 해당하지 않는 한 모두 범죄화 하여 처벌하도록 규정하고 있는바, 이러한 입법은 그 목적의 달성을 위 하여 적절한 수단을 선택한 것이라고 할 수 없으므로』(그 의견서 10쪽 4 줄∼10줄) 『수단의 적합성』을 잃었다고 쓰고 『사적인 부문에 서 가르치고 배우는 행위는 원칙적으로 범죄를 구성하여 처벌의 대상 이 되고 국가가 허용하는 경우에만 인정된다는 이 사건 법조항의 존재 로 인하여 국가는 사교육에 대한 한 교육에 대한 보호자가 아니라 압 제자로서 작용하게 될 것입니다. 과외교습에 따른 일부 사회 병리현상 을 해결하기 위하여 사교육의 영역을 원칙적으로 포기하고 제한적으로 만 인정하는 이 사건 법조항은 개인적인 차원에서 뿐만이 아니라 국제 적으로도 무한경쟁의 시대에 살아가고 있는 오늘날의 우리 국민의 능력을 계발함에 있어서 커다란 장애요소로 작용할 여지가 있습니다. 이 와같이 원칙적으로 모든 과외교습을 금지하고 예외적으로 일정한 과외 교습만을 허용하는 것은 헌법이 보장하고 있는 국민의 학문·예술의 자유와 직업선택의 자유 및 교육을 받을 권리를 필요이상으로 과도하 게 제한함으로써 기본권제한에 있어서 침해의 최소성의 요건과 법익의 균형성의 요건을 갖추었다고 할 수 없는 것』(그 의견서 10쪽 16줄∼ 27줄)라고 분명히 쓰고 있습니다.
  같은 참고인은 본건 법률조항들이 『학원 또는 교습소와 대학생 등에 대하여 일반 국민과 구별하여 과외교습을 금지하는 규정의 적용을 배 제하고 있어서 학문연구의 결과나 예술창작의 결과를 교육하기 위하여 또는 직업으로 선택하고 영위하기 위하여 과외교습을 하고자 하는 동일한 처지에 있는 자를 합리적 이유없이 차별하고 있다고 할 것이므로, 이는 법앞에서의 평등을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다』(그 의견서 11쪽 13줄∼18줄)는 점도 지적하고, 그러므로 본건 법률조항들 은 헌법전문의 기본정신인 자유민주적 기본질서에 배치되는 것임도 밝히고 있습니다.

2. [참고인 오성숙, 김성천, 송영섭, 허종렬의 의견서들에 관하여]
(가) 논의를 정리하기 위하여 청구인들 대리인으로서 본건 법률 제3조 제22 조 제1항 제1호의 합헌성 내지 정당성을 옹호하는 참고인 오성숙, 김성 천, 송영섭, 허종렬의 의견들의 기본적인 바탕 내지 전제 4가지를 지적하고자 합니다.

하나는 ;
  이웃집 아이가 너무 뛰어난 능력을 개발하는 것은 무언가 공평하지 않다, 돈(자유경제체제에서 소비자 내지 고객을 만족시키고 그 대가로 받은 구매력)을 많이 가진 사람이 자기집 아이에게 능력향상을 위하여 남보다 많이 지출하는 것은 평등정신에 어긋난다, 그러니 평범한 내아이, 보통 소득의 우리집 아이보다 더 뛰어난 아이 더 높은 소득 가족의 아 이도 비슷한 수준으로 소년시절을 보내게 하자는 평등주의의 논리입니다.

둘은 ;
  이른바 일류대학에 들어가는 것이 인간으로서 시민으로서 성공의 기준이 되므로, 학교 학원 교습소 3군데에서만 공부하는 저도경쟁(低度競 爭) 및 통제경쟁(統制競爭)의 틀을 만들어 놓고, 이를 벗어나서 재가교육(在家敎育)을 받는 것은 고도경쟁(高度競爭) 내지 요령경쟁(要領競爭) 이니까 막아보자는 저도경쟁 논리입니다.

셋은 ;
  어린이들은 공교육(국공립학교뿐 아니라 사립학교법에 의한 사립학교의 교육을 포함함)만 받으면 충분하고 꼭 더 받고 싶은 사람은 본건법률에 의한 학원이나 교습소에서만 교육받을 것을 원칙으로 하므로써 교육은 국가의 법률로서(집행자는 담당 국가공무원임) 기획통제하는 것이 가장 바람직한 결과로 된다는 국가규제의존의 논리입니다.

넷은 ;
  입시부정, 교사나 교수의 moonlighting, 교수의 고가 레슨비 착취, 탈세,『뛰어난 이웃아이에게 질 수 없으니 모든 아이들의 보통가정도 수입 에 관계없이 지출경쟁을 벌이는것』등을 막는 것이 『공공복리』이므로, 그 수단의 하나로써 원천적으로 음악의 잠재력을 키우는 배움과 가 르침(음악뿐 아니라 미술, 수학, 과학, 문학 등 어린이의 잠재력을 키우 는 배움과 가르침도 마찬가지임)을 국가형벌권으로 막는 것이 불가피하 거나 타당하다는 본말전도(本末顚倒)의 논리입니다.

(나) 이 4가지 논리는 우리나라 교육부에서 새삼 개발한 것이 아닙니다. 이것은 『인간의 자유와 창의』를 경시하거나 억압하여온 논리로서, 20 세기에 들어와서까지 역사적 실험을 해보고 심지어 『혁명』의 열정으 로까지 고양(高揚)해 보았으나, 결국 인간의 행복을 저해하고 사회와 나라를 낙후시키는 논리라는 것이 세계적으로 입증된바 있는 바로 그 논리이기도 하다고 사료됩니다.

(다) 참고인 오성숙의 『우리사회는 다른 어느 나라와는 비교할 수 없을 만큼 일류대의 위한 입시위주교육, 교과목 성적 위주의 교육이 심화되어 교육의 발전 및 정상화를 방해해 왔다. 특히 대학입시와 관련하여 과외를 잘 받은 학생일수록 일류대의 진학률이 높은 반면, 사교육비를 지출하지 않은 학생들의 대학 및 일류대 진학률은 현저히 낮음이 여러 실태조사에서 밝혀져 사교육비의 지출규모에 따른 계층간 신분의 세습현상이 고착되는 현상마저 초래되고 있다.』(그 의견서 4쪽 9줄∼14줄)는 주장이나 『음악교육에 있어 학생에 대한 교수의 제한 없는 교수의 허용은 오히려 헌법이 보장하고 있는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다는 헌법의 정신을 더욱 훼손할 우려가 현실 적으로 존재하고 있다고 보기 때문이다.
  알려지다시피 지금까지 한국사회에서는 미술이나, 음악부문의 대학 진학은 해당 대학교수로부터의 개인적인 교습이 없이는 거의 불가능하다는 것이 국민들의 인식이자 또한 현실이었다. 따라서 한국에서 예체능은 부모의 재력이 없으면 아예 시작할 엄두도 못낸다. 이는 대한민국의 학부모이면 누구나 경험적으로 알고 있다. 이런 상황에서 음대 교수의 학생에 대한 교습의 무제한 허용은 무엇을 의미하는가. 대학의 서열에 따른 교수 레슨비의 규제없는 상승과 등급화, 대학교수에 의한 학생교습을 둘러싼 과열경쟁, 이에 끼이지 못하는 학생들의 대학진학에의 탈락 등이 불을 보듯 뻔하게 예견되고 있다.』(그 의견서 5쪽 13줄∼23 줄)는 주장은 첫번째 두번째 논리이고, 같은 참고인의 『오늘날 대부분의 대학은 평생교육을 위한 부설 교육 원을 설립, 운영하고 있다.

  따라서 재능있는 학생이나 어린이들이 공교 육에서 충분히 배려받지 못하고 있다면 대학교수들은 대학부설, 평생교 육원을 통해 저렴한 레슨비, 적절한 강사료를 지급받고서도 재능있는 학생들에 대한 도제교육을 펼쳐야 한다. 대학교수들이 월급을 받으면서 도 대학생에 대한 지도보다는 레슨비가 비싼 중고생에 대한 개인교습에만 치중하는 행태는 오히려 우리나라 음악교육의 발전을 저해하는 요소임에 틀림없다. 만일 음대교수들이 천재성을 가진 어린이가 발굴되고 지속적인 교육을 받지 못하는 우리교육의 현실을 염려한다면 대학 교수의 개인레슨의 완전허용을 위한 헌법소원 보다는 그들이 속한 대 학이라는 공적 기관을 통해 공적으로 학생들을 만나 가르치는 공적인 장치를 마련하고 제도화하는 데에 노력하여야 할 것이다.

  대학교수의 겸직금지는 대학교수의 겸직으로 인한 학문적 발전의 저해, 학생에 대 한 지도소홀 등 부작용을 낳고 있음에도 불구하고 예외적으로 이를 허용하라는 주장은 개인적 영리활동을 제한없이 추구하겠다는 음대교수들의 이기주의의 측면이 강하다고 생각된다.』(그 의견서 6쪽 18줄∼ 32줄)는 주장은 두번째 네번째 논리이며, 같은 참고인의 『또한 나날이 증가하는 사교육비에 대한 부담이 임금상승의 요인으로 작용함으로써 국가경쟁력을 떨어뜨리는 주요인을 형성한다는 주장도 제기되었다. 따라서 사교육 시장의 과도한 팽창을 막고 공교육의 정상화 방안이 정부 에 의해 더욱 강력히 추진되어야 한다는 의미에서 사교육의 범위, 강사 에 대한 규제를 정한 기존 학원법은 대다수 국민의 공감을 획득하고 있었다 할 것이다.』(그 의견서 4쪽 14줄∼19줄)는 주장은 세번째 네번째 논리이고, 같은 참고인의 『음대교수들에게 제한없이 도제교육의 위한 개인교습이 허용된다면 일면 천재성이 있는 어린이들의 발굴에는 도움이 될 것 이라고 생각되는 측면도 있다. 그러나 이로 인한 부작용은 위에서 진술 한 바와 같이 긍정적인 면보다 훨씬 클 것이라 생각된다.』(그 의견서 5쪽 끝줄∼6쪽 3줄)는 주장은 네번째 논리입니다.

(라) 참고인 김성천의 『○교육을 받을 권리의 내용이 되는 교육에는 학교교육·사회교육·在家교육 등 여러 가지 형태가 있지만 여기서 교육은 주고 학교교육을 말한다.
- 학교교육은 교육중에서도 가장 조직적이로 효과적이며 일반적이기 때문이다.

○따라서 교육을 받을 권리중에는 在家敎育의 일종인 과외교습을 받을 권리는 인정하지 않는다고 할 수 있다.
- 헌법 제31조 제2항 이하에 '교육에 의무, 무상의 의무교육, 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자주성 보장, 국가의 평생 교육진흥, 교육제도의 법정주의등'은 규정하고 있다는 점에서 학생의 학습방법의 선택권은 물론 과외교습을 받을 권리는 인정하지 아 니하는 듯하다.

○만일 과외수업이라는 학습형태를 선택할 수 있는 자유가 교육을 받을 권리에 포함된다면 '능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리'를 침해 할 수 있다.
- 능력에 따른 교육이라 함은 정신적·육체적 능력에 상응한 적절한 교육을 말하므로 부모의 경제적 능력이라는 환경에 의한 불합리한 차별은 허용되지 않는다. 또한 부모의 경제적 능력에 따라 차이가 나게 교육을 받을 것이기 때문에 교육의 기회균등에 어긋난다.
- 한편 균등하게 교육을 받을 권리가 적극적으로 국가가 모든 국민이 평등하게 교육을 받을 수 있도록 하는데 있다면, 오히려 국가가 과 외수업을 권장하는 정책을 펴야하므로 교육의 공공성이 훼손되는 결 과를 초래할 것이다.』(그 의견서 5쪽 25줄∼6쪽 17줄)는 주장은 첫번째 세번째 논리이고, 같은 참고인의 『물론 과외교습행위는 그 교습내용이 반사회적이거나 반국가적인 불법한 내용이 아닌 한 함부로 제한할 성질의 것이 아니나, 법률이 행정상의 감독규제를 위하여 제한하는 규정을 두는 것은 가능하고』(그 의견서 4쪽 6줄∼8줄)라는 주장은 세번째 논리 이며, 『- 특히 과열과외로 인한 사교육비의 규모는 가계부담의 한계를 넘어선 상태이다.

○사회경제적 제도개선과 경제주체의 의식개혁 없이는 과열과외의 초래하는 근본적인 문제점을 해결할 수 없지만 교육소비자중심의 교육 정책과 더불어 지속적인 고액개인과외의 철저한 규제가 지속되어야 한다.』(그 의견서 11쪽 27줄∼12쪽 3줄)는 주장은 네번째 논리입니다.

(마) 참고인 송영섭의 『과열과외는 원래 여유가 있는 층에서 시작됩니다. 그러다보면 여유가 없는 계층의 상대적 박탈감을 가지게 하며, 이들로 하여금 무리해서라도 자녀의 과외를 시키도록 합니다. 따라서 과열과외 는 짧은 시간내에 전 사회에 퍼져나가게 되고, 사회적 문제가 됩니다. 이리하여 과외 망국론이 나오게 됩니다.
  또 과외는 산업생산분야는 종사해야할 유능한 젊은 인재로 하여금 쉽 게 많은 돈을 벌 수 있다는 유혹에 빠지게 해서 산업인력에 투입되어야 할 인력이 과외에 종사하게 되어 국가경제발전에도 폐혜를 끼치게 됩니다.』(그 의견서 4쪽 14줄∼22줄)는 주장이나 『실제로 예능에 관한 과외교습은 특히, 대학교수에게 받을 수 있는 과외교습은 누구에게 나 열려있는 것이 결코 아님을 우리는 유념해야 할 것입니다. 대학교수의 교습에는 매우 고액이 필요하기 때문입니다. 오히려 극히 일부의 부유층 자녀들의 「행복추구권」을 보장하려다 국민 대다수 자녀들의 「행복추구권」을 무참히 앗아갈 수도 있다고 보아집니다.
  경제적인 제약으로 수많은 부모들의 가슴에 또 하나의 한을 맺게 할 것입니다.』 (그 의견서 11쪽 24줄∼30줄)는 주장은 첫번째 논리이고, 같은 참고인의 『과외는 지적·정의적·신체적 성장기에 있는 학생에게 암기위주의 지식을 주입하거나 상급학교 진학을 위한 입학시험 문 제풀이 기술을 집중 지도하는 것이 보통이며 그 기저에는 동료학생과 의 경쟁의식이 깔려있습니다.』(그 의견서 3쪽 3줄∼6줄)는 주장, 『과외는 다른 사람이 최대한 암기하기 쉽도록 정리해서 머리에 넣어주는 떠먹이기 식의 학습입니다. 따라서 과외에 의존하는 학생은 의존적 성격을 가지게 됩니다. 또 과외는 다른 사람과의 경쟁에서 이겨야한다는 논리에 따라 이루어집니다. 따라서 과외교습에 의존하는 학생은 지나친 경쟁의식에 사로잡힌 나머지 더불어서 더 나은 사회를 건설하는데 필요한 공동체 의식이 결여되기 쉽습니다.』(그 의견서 3쪽 17줄∼23줄) 는 주장, 『과외는 학생의 바람직한 신체적 성장을 저해합니다.』(그 의견서 3쪽 24줄)는 주장 등은 두번째 논리입니다.
  같은 참고인의 『과외는 정규교육과정운영에 의한 학습에 반대되는 개념으로서 학교에서의 정규수업 외에는 모두 과외라고 볼 수 있습니다. 또한 음악뿐만 아니라 모든 학습은 1대1로 하는 개인지도가 가장 좋은 교육방법입니다. 그러므로 음악만이 개인지도해야 한다는 주장은 타당하지 않습니다. 다만 음악의 경우에는 한번에 20∼30명을 집단지도하는 것은 무리이므로 음악과 같은 예능과목에 대해서는 특별히 교습소 를 설립해서 개인지도할 수 있는 길을 열어준 것으로 알고 있습니다. 따라서 음악개인교습도 과외라고 규정한 것은 타당하다고 보며, 교습소 가 아닌 곳에서 개인지도하는 것을 허용하지 않는 것은 다름 교과와의 형평성을 유지하기 위해 필요하다고 봅니다.』(그 의견서 7쪽 18줄∼끝 줄)는 주장이나 『다른 교과의 과외교습과는 달리 음악의 경우에는 특수성을 인정하여 학생 일인당 3.3평방미터이 공간만 확보하면 누구나 교습소를 설립하여 운영할 수 있습니다. 따라서 음악인이라면 누구나 교습소를 설립·신고하여 재능이 있는 학생을 지도할 수 있습니다. 그러므로 이러한 규정이 지나친 기본권의 규제라고 볼수가 없습니다.』 (그 의견서 9쪽 2줄∼7줄)는 주장은 세번째 논리입니다.
  같은 참고인의 『과열과외는 학부모에게도 많은 심리적, 재정적 부담이 되고 있습니다. 국내의 권위 있는 기관들이 조사한 과외비 실태를 보 면, 총 9조∼12조에 이르는 것으로 되어 있는데 이는 GNP의 2.2∼ 2.8%에 달하는 금액입니다. 이는 문화비, 피복비, 식료품비 등의 가족의 행복추구에 들어가야 할 경비가 자녀의 불확실한 미래에 투자되고 있음을 알 수 있습니다. 특히 경제적으로 어려움을 겪고있는 현재에도 학부모들의 과외비 지출은 별로 줄어들고 있지 않는 것으로 나타나 과외비가 국민가계에 미치는 영항이 얼마나 큰지를 알 수 있습니다.』(그 의견서 4쪽 4줄∼12줄)는 주장, 『과열과외는 학생으로 하여금 학교공부에는 등한히 하게 하고 과외공부에만 열중하게 함으로써 학교교육을 파행으로 이끌게 합니다. 만약 일반인에게도 과외를 허용하게 된다면, 과외의 은밀성과 적발의 어려움 때문에 1980년대 이전으로 돌아가서 학생지도의 전문가인 현직교사의 과외열풍이 예상되며, 이렇게 되면 또 다시 교사들마저 학교교육을 등한시하고 과외공부에만 집중할 우려가 있어 공교육의 황폐화가 우려됩니다.』(그 의견서 4쪽 24줄∼5쪽 4줄) 는 주장, 『음악대학 교수에 의한 과외는 오래 전부터 사회의 지탄의 대상이 되어 왔습니다. 음악과는 그 특성상 실기에 의해 대학입학이 결 정되는 바, 대학교수에게 개인지도를 받는 학생이 이로울 수밖에 없어 음악대학 교수에 의한 개인지도는 특히 일반 시민의 지탄을 받아 왔습니다. 특히 별첨 1979년 2월 22일자 경향신문의 논평기사가 보여주듯 이 대학교수에 의한 개인지도는 아주 오래된 관행이며, 부유층의 대학 진학을 위해 편법으로 활용되어 사회의 저항을 받아왔고 교육부에서도 여러 차례 근절대책을 수립했으나 근절되지 않고, 거의 매년 신문기사 등에 이에 관한 기사가 나오고 있는 실정입니다.(별첨 신문기사 참조)
  음악대학 교수에 의한 개인지도는 일반교과와는 달리 개인지도로만 이루어지고 있어서 적발이 대단히 어려울 뿐만 아니라, 그 금액을 알 수 없을 정도로 고액인 것으로 알려지고 있습니다. 특히 음악대학의 유명 교수의 지도를 받아야 합격을 보장받을 수 있다는 인식아래 이들로부터의 교습을 받기 위해 경쟁이 이루어지고 교습비가 고액화 되는 현상 이 생기게 됩니다. 따라서 대학교수에 의한 개인레슨은 계속 엄격히 금 지되어야 한다고 봅니다.』(그 의견서 8쪽 5줄∼21줄)는 주장, 『청구 인 등은 우리사회의 고질적인 교육병폐의 하나인 과외교습을 애써 외 면하고 있습니다. 아직도 우리 국민들의 상당수는 학벌에 대한 신앙적 인 가치관과 과외에 대한 맹신의 늪에서 벗어나지 못하고 있습니다. 우리사회는 그것을 질타하면서도 한편으로 그것을 요구하고 있는 이율배 반적인 풍조가 가시지 않고 있음을 청구인은 헤아려야 했을 것입니다.
  과외가 국가·사회적으로 만연되어 자녀들의 과외비 마련을 위해 가정 경제를 파탄에 이르게 하고 따뜻한 가정을 지켜야할 우리의 어머니들 을 부업전선으로 내몰고 있는 현실을 돌아볼 때, 제한을 풀므로 해서 더욱 부채질할지도 모르는 과외의 폐해들을 최소화시키기 위해서라도 본건 법률의 최소한의 제한 규정은 필요하다고 생각합니다.』(그 의견 서 14쪽 13줄∼22줄)는 주장 등은 네번째 논리입니다.

(바) 참고인 허종령의 의견서는 법률의 개념을 나열하고 있을뿐 국민의 자유 는 국가안정보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 『필요(必要)』한 경우에 의하여 법률로서 제한할 수 있으며 그 경우에도 자유의 『본질 적(本質的)』내용을 침해할 수 있다는 규정에 비추어 음악예술의 도제 교육을 형벌적으로 금지하는 것이 국민의 공공복리를 위하여 왜 『필요』한지 그리고 형벌적으로 금지하는게 왜 『본직적』내용의 침해가 아닌지에 관한 내용설명이 없습니다.
같은 참고인이 『교육고권』을 참고하라고 쓰고 있는데(그 의견서 11 쪽 내지 15쪽) 이것을 읽어보면 이는 한나라의 기본 교육제도를 독일 학자가 설명한 것입니다. (부모가 자녀를 문맹으로 만들 권리가 없으 며, 학부모가 기본교육을 국가에게 요구할 수 있는 기본권을 어떻게 최선으로 충족시키는가 등)
  이보다 더 나아가 『배우려는 사람의 행복추구』『가르치려는 사람의 보람』『예술잠재력의 조기발견과 수월성 추구』를 국가관료가 통제하는 여부의 쟁점과는 다른 차원의 이야기입니다.
  같은 참고인의 교육받을 권리에 관한 장문의 글을 읽으면, 이 역시 시민의 교육의무(부모가 자녀를 기초교육 받지 않게 할 자유가 있느냐 여 부)라든가, 가난한 시민의 교육받을 권리라든가, 시민교육을 위한 국가 의 지원이라든가의 문제이며(그 의견서 16쪽 내지 22쪽) 본건 음악잠 재력의 조기교육을 포함한 『배움과 가르침』『수월성의 추구』의 문제와는 차원을 달리하는 이야기입니다. 같은 참고인은 『본건 법조가 학습권을 제약하는 것은 사실이지만 그 제약은 사회적 필요에 따른 것』(그 의견서 23쪽 6줄 7줄) 이라고 쓰 고 있는데 도대체 무슨 『사회적 필요』가 있어서 『배우려는 사람의 행복추구』『가르치려는 사람의 보람』『예술잠재력의 조기발견과 수월성추구』가 제약을 받아야 한다는 것인지 그 내용이 없습니다.
  같은 참고인은 『본건 법조가 위의 권리들(학문의 자유, 예술의 자유 등)의 본질적 내용을 침해하는 데에까지는 나아가지 않았』(그 의견서 24쪽 31줄 32줄)라고 쓰고 있는데 『수월성을 추구하는 잠재력』을 발견하고 지도해주는 사람을 형사처벌하는 세계에 유례없는 자유제한을 『본질적 내용을 침해하는 데에까지 나아가지 않았』다고 본다면 그러면 어떤 경우에 『본질적 내용의 침해』가 있다는 것인지 알 수 없는 말입니다.
  또 같은 참고인은 『또한 현직 교수들의 교수권 중 가르치고 싶은자에 대한 선택권의 제한에 대해서 보면, 예·체능 대학교수들의 과외교습을 금하는 것은 분명히 교수권의 제한이라고 할 수 있지만, 대학교수의 본 연의 임무와 공익성을 고려할 때 대학교수에게 5세 정도의 아동의 선 택권을 제한하는 것은 지나친 기본권의 제한이라고 할 수 없다고 한 다.』(그 의견서 25쪽 30줄∼끝줄)고 Tm고 있는데 본건 쟁점은 대학 교수의 대학강단에서의 교수권이 아닙니다. 문제의 본질을 벗어나고 있 습니다.

(사) 위 4가지 논리가 『자유의 본질』에 관한 해묵은 닫힌사고(closed mind)이며 열린사회에 역행한다는 많은 지적은 굳이 이 자리에서 인용 할 필요도 없을 것입니다. 다만 구체적인 몇가지를 지적하자 합니다. 첫째 논리(평등주의의 논리)는 실상 기회평등(균등)이 아니라 결과평등의 강요로서 우리사회를 하향평준화하는 논리입니다. 어린 모짜르뜨가 나오면 모짜르뜨대로 키워주고 박수쳐 주는 열린사회가 되어야 합니다. 이점이 우리 헌법의 『자유와 창의』『행복추구』의 정신이라고 믿습니다. 가난한 어린 모짜르뜨는 이 사회에서 선의의 기부가들이, 기업들이, 출신지역의 지방자치단체가 중앙정부의 문화담당부서가 도와주는 시스템 이 더 활성화되어야 합니다.
  부유한 가문의 어린 멘델스존에게 그 부친이 당대의 대가로 하여금 잠재력을 키우는 학습을 받도록 하는데 대하여 시비를 걸어서는 안됩니다. 시기심을 억제하는 인격은 공동생활의 의무이기도 합니다. 수월성을 추구하는 수재의 노력이 주위 사람들에게 피해를 준다고 생각해서는 안된다고 믿습니다.
  내 아이가 이웃 아이와의 학습경쟁에서 뒤떨어진다고 하여 내 아이와 우리집이 덜 행복하게 된다는 생각의 악습(惡習)을 국가가 공인(公認) 해서는 안됩니다. 그러면 우리는 영원히 미국을 따라가지 못하고 독일과 경쟁하지 못합니다. 청구인들의 핵심적인 주장입니다.
  둘째 논리(저도경쟁의 논리)도 우리나라의 이 시점에만 독특한 것은 아닙니다. 그런데 유독 우리나라에서 본건법률의 입법으로 나타나있고 선진국에 서는 그런 입법이 도대체 없는 이유는, 이미 어려서부터 고도경쟁을 법으로 막는게 어리석다는 것을 체득하고 오히려 사회의 성숙(成熟)으로 서 대처하여 왔기 때문입니다.
  독일에서는 대학가서 수월성을 추구하는게 타당하지 않다는 자각을 가진 어린 소년이 직업학교에 가서 훌륭한 기사로 성장하여 행복을 추구 하는데, 한국에서는 무조건 너도나도 일류대학에 들어가야 한다면서 심신을 피로하게 만든다면 이것은 이것대로 시민과 사회의 성숙을 촉진 시켜서 해결할 문제지 수월성과 관계없는 소년을 기준으로 삼아 저도 경쟁을 강요해서는 안될 것입니다. 암기위주의 요령경쟁을 막으려면 참고인 송영섭이 첫머리에서(그 의견서 둘째쪽 『과외수업의 효과도 없고 과외를 수강하는 이유가 어리석다』는 통계를 제시한바대로, 암기만 한 잠재력 없는 학생보다 장래성 있는 학생을 합격시키는 방법은(이 노력은 바로 획일적인 교육관료행정 때문에 장애를 받고 있음)을 각 대학 스스로 독자적인 노력을 통하여 경쟁적으로 하게하면 되는 것입니다.
  예일대학 스탠포드대학이 학생을 선발하는 방법처럼 정부가 간섭하지 않으면 오히려 현재와 같은 암기식 요령경쟁이 아닌 잠재력 있는 학생 발견으로 될 수 있다고 하는 전문가들의 의견을 들어야 할 것입니다. 쥬리어드나 커티스 음악학교처럼 자기가 키울 잠재력 있는 어린 천재 들을 학교 스스로 발견하게 하면 됩니다. 일류대학에 대한 맹신도 사회의 성숙이 해소할 문제지 누구나 일류대학에 들어갈 수 있게하는 평등주의로 해소할 문제가 아닙니다.
셋째 논리(국가규제의존의 논리)는 결국 『자유로부터 도피』하려는 일부 시민들의 감정과 규제를 선호하는 관료들의 고집이 이루어 놓은 것입니다. 규제가 또다른 부작용을 낳고, 규제가 사람의 자유를 훼손 내 지 질식시키고, 규제가 사람으로 하여금 부패하도록 조장시킨다는 반론을 굳이 이 자리에서 지적할 필요도 없을 것입니다.
  정부에 권력을 집중하여 문화와 교육까지 통제하려는 사상이나 정치철 학은 인류에게 불행만 주고 대실패의 교훈을 남겨주고 있습니다. 그럼에도 불구하고 『수월성을 추구하는 어린이』와『수월성을 추구하려는 가정』『수월성을 조기발견하고 지도하려는 음악가』를 형사처벌로 통 제하려는 논리는 후일에 사회를 그르친 반면교사(反面敎師)의 표본으로 지적될 것입니다.
  넷째 논리(부작용을 막으려고 본말을 뒤바꾸는 논리)는 아주 이치에 어긋납니다. 남의 자유와 권리를 침해하면(공정한 게임룰을 지키지 않고서 부당하게 승리하는 반칙자도 결국 남의 자유와 권리를 빼앗는 자이며 답답하고 궁한 사람에게 이치에 맞지 않게 다액의 금품을 뜯어내는 것도 이치로 따져보면 남의 구매력을 부당하게 빼앗는 것임) 이에 대한 엄격한 처벌 과 제재가 따라야 『법의 지배』가 확립된 사회입니다. 『법의 지배』 가 확립된 사회에서 비로서 시민의 자유와 행복추구가 가능합니다.
  우리사회는 남의 자유와 권리를 침해한 입시부정 관련자, 본업을 소홀 히하여 본직장(학교의 경우 정규 학생)에 피해를 입히는 부업자, 남의 궁박을 이용한 부당이득자, 탈세 등 범법행위에 대하여 선진사회보다 너무 관대하다고 사료됩니다. 공공의 이익보다 친구나 친지의 로비에 약한 공직자들의 자세가 그 이 유이며 그런 공직자들을 의리 있는 친구로 보는 사회의 압력 때문에도 공공의 이익은 너무 훼손되어 왔습니다.
  이러한 반(反)『법의 지배』를 극복하는 것이 우리가 국제경쟁에서 낙오되지 않는 나라를 유지하기 위한 관건이라는 것은 우리 모두가 잘 알고 있습니다. 그런데 넷째 논리는 우리사회는 『법의 지배』를 확립할 수 없다는 안이하고도 무책임한 패배주의 내지 절망에서 출발합니다. 입시부정을 막을 수 없으니 아예 교수인 음악가와 음악 잠재력의 학생 사이의 가르 침과 배움을 막아 버리자는 논리로 되고, 대학교수가 강의시간이나 강의준비를 희생시키고 부업에 몰두하는 것을 막을 수 없으니 차라리 아예 『수월성 추구의 제자』와 『잠재력 발견과 지도의 스승』이라는 관계를 막아버리자는 논리로 되며, 공정한 채점에 대한 신뢰를 흔들어 놓아서 불안해하는 학부형으로부터 공갈수법 내지 사기수법으로 돈을 가당치 않게 많이 받아내는 음악교수가 없지 않으니 아예 『어린 잠재력을 발견하고 키우는 보람』같은 따위는 이 나라에서 허용하는게 맞지 않는다는 논리로 됩니다. 심지어 탈세 막기위해 『가르침의 관계』 까지 막아야 한다는 해괴한 논리도 나오고 있습니다.
  『수월성 추구』와 『가르침의 관계』를 막든 막지 않든간에, 입시부정은 공정한 게임룰을 어기고 사회구성원의 정의감에 큰 패배를 주는 것이므로 철저히 감시하여 가혹하리 만큼의 처벌을 하는 것이 우리사회 의 공정한 게임룰을 위하여 절대 필요하고, 자기본업에 소홀한 대학교수는 철저히 생산성 조사를 받아 퇴출시키는 시스템을 만들어야 우리 나라 대학이 국제적 경쟁에서 따라갈 수 있을 것입니다.
  정상적인 보수가 아닌, 불안한 학부형으로부터 받았으리라고 판단되는 고액 레슨비가 있다면 이에 대한 사회적, 형사적 제재가 철저하고 엄정도록 노력해야 합니다. 대가로 키울만한 어린 영재를 찾아나서 애쓰는 음악교수가 제자의 성공으로 교수인 자기도 인정받는 시스템이 작동하는 선진국에서는 그따위 고액 레슨비가 있을 수가 없습니다. 관료가 지배하고 규제하는 획일 사회에서나 부패가 배양되는 것입니다.
  청구인들은 평소에 모든 교수들을 입시부정자, moonlighter, 고액 레슨비 뜯는 족속으로 일반화하는 풍조에 창피해서 살기 힘들다고 개탄하여 왔습니다. 정부는 법질서를 확립하는 본업에 충실하여 정직하고 공정한 교수들이 적극적으로 활약하게 하는 것이 그 임무이지, 법질서 확립의 본업에는 충실하지 않으면서 어느 사회에나 있게 마련인 규범일탈자(規範逸脫者) 를 방치한채, 교수나 음악가 일반을 우범자로 보고 그것을 전제로 교수나 음악가 본연의 활동을 잘라내어 못하게 하는 것이 정부의 임무는 절대로 아닙니다.
  우리가 부패와 불공정, 착취를 고치는 것에 게으르면서,『뛰어나게 되려고 노력하는 자유』를 대신 희생시키는 것은 본말전도(本末顚倒) 바로 그것입니다. 『뛰어난 이웃 아이에게 질 수 없으니 모든 아이들의 보통 가정도 수입에 관계없이 지출경쟁을 벌이는 것 』을 당연한 것으로 받아들이는 논리도 본말전도입니다. 구매력을 많이 가진 가정이 우수해질 수 있는 자기 자녀에게 많은 돈을 지출하는 것 때문에 왜 보통가정이 덩달아 보통자녀에게 많은 돈을 지출하여야 합니까. 구매력을 많이 가졌다고 하여 보통 잠재력밖에 없는 자기자녀에게 불 필요하게 많은 돈을 지출하는 어리석은 낭비를 한다고 해서 왜 그 때문에 보통가정도 덩달아 많은 돈을 지출하여야 합니까.
  우리사회가 아직 선진사회가 못되었다고 하더라도 우수한 잠재력을 가진 어린이는, 부모가 구매력이 없는 경우에, 선의의 독지가, 우수한 제자를 키우고 싶은 음악가, 애향심 있는 고향 장학기금, 경쟁하는 지방 자치단체, 국가의 문화기금이 도와주는 경우가 많습니다. 이것이 특히 자유 경제체제의 강점인 것입니다.
  돈이 많으면 자녀교육에 좀 유리할 것입니다. 자녀교육에도 유리한 돈 (구매력)이니까 시민들은 열심히 땀흘리고 리스크테이킹하며 창의력을 발휘하여 경제활동(소비자 수용자를 만족시키지 아니하면 구매력을 받을 수 없는 것이 경제활동임)을 하여 구매력을 취득하고, 쓰지 않고 저축하며, 더 나아가 자기 자녀에게 상속세 증여세를 낸 나머지를 전해주려고 애쓰고 있는 것입니다. 그래서 나라가 번영하고 장학기금, 문화기금이 가난한 가정의 잠재력 큰 자녀에게 넉넉히 지급토록 해야합니다.

(아) 인간의 자유 가운데 부모가 어린 자녀를 배우게 하고 스승이 이를 가르치는 자유는 다른 사람의 자유나 권리와 충돌하지 않는 가장 평화로운 자유이기도 합니다. 불행히도 우리사회 일부에서는 W.처칠의 이른바 시기의 철학 (Philosophy of Jealousy)을 이런저런 그럴듯한 논리로 변형시켜, 가장 평화로운 자유인 『배우게하고 가르치는 자유』『예술을 키우는 자유』까지 시비걸고 처벌하는 이상한 사회로 된 것입니다. 떳떳하지 못한 집권자가 국민의 악평등주의감정(惡平等主義感情)에 편승 영합한데서 본건법률이 태동한 것(참고인 송영섭의 의견서 6쪽16줄 17줄)에 유의할 필요가 있습니다.
  세계적으로도 특히 선진사회에서 유례를 볼 수없는 『배우게 하고 가 르치는 자유』『예술을 키우는 자유』를 공격하는 악평등주의의 본건 법률은 나라의 장래를 위하여 반드시 위헌판정을 받아야 한다고 믿습니다.

1999. 07. 14.

청구인들 대리인
변호사   정   기   승
변호사   임   광   규

헌 법 재 판 소 귀 중