헌 법 소 원 준 비 서 면



사     건 99 헌마 429 학원의 설립, 운영에 관한 법률 제3조 등 위헌확인

청 구 인 김 용 진 외 4

위 사건에 관하여 청구인들은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다     음

1. [직접성, 현재성, 자기관련성]
(가) 청구인들은 예술가들입니다. 음악(작곡, 피아노, 성악, 첼로, 바이올린)이 사람에게 미치는 중요성과 창조적 음악예술가가 발견되고 성취되는 교육과정의 중요성을 누구못지 않게 깊이 생각하는 음악가들이며 창조적 음악가의 소질을 가진 어린 사람을 마음껏 키우려는 부모된 세대의 열망이 중요하다는 것도 누구못지 않게 잘 알고 있는 교육자들입니다. 이러한 예술가들의 견식이나 창조적인 차세대를 교육하는 음악가들의 통찰력을 잘못된 여론으로 묵살하고 관료의 행정규제 발상으로 무시하는 오늘의 잘못된 법규에 대하여 근본적인 성찰을 해보고자 하는 것이 본건 청구의 뜻이기도 합니다.

(나) 그러나 청구인들은 아울러 자기들이 직접 당하고 있는 현실에 관련되어 있으므로 더욱 실감있게 문제의 핵심을 지적할 수 있는 것입니다. 청구인들은 실상 학원이 실제 무엇을 하는 곳인지 교습소가 무엇인지 모르고 지냈습니다. 오로지 작곡, 연주에 전념하면서 후진양성과 특히 특출한 인재를 키우는데 깊은 관심을 가지고 살아왔습니다.
  그런데 이른바 세상에서 말하는 입학 과외레슨과는 관계없는 계절인 1998. 10.에 들어오면서 장차 특수한 재질이 발휘될 수 있는지를 보아 주고 들어달라는 부모의 요청을 직접 받고서 이에 관련하여 우리나라의 잘못된 학원법과 그에 따르는 관료의 명령식 지시식 학원법 운영에 부 딪쳐서 새삼 놀라게 되었고, 외국음악가나 외국 교수들과 상의하다가 도대체 외국에는 이런 식으로 사람의 재능성장을 짓누르는 제도나 규제가 없다는 것을 듣고 또 창피하게 된 것입니다.
청구인(1) 김용진은 무심코 작곡의 잠재력을 테스트해달라는 학생을 점검하여 오곤 하였는데 레슨이 불법이라는 말이 들려 본건 청구직전에 주변에 문의해보게 되었고
청구인(2) 신수정은 고등학교 3학년 학생이 미국 오블린 국제콩쿨에서 1등 입상한 바 있는데도 이를 지도해주려다가 본건 청구직전에 우리나라법이 레슨을 지도해주지 못하게 하는 것을 알게 되었고
청구인(3) 박수길, 청구인(4) 이종영도 학생들의 레슨문의를 받았는데도 지도를 해주어야 하는지 문의를 해보니 학원법이 있어서 못한다는 것을 알게 되었고
청구인(5) 김민은 고등학교 3학년 학생이 지방에서 올라와 레슨을 받고자 하나 이를 지도하지 못하는 것으로 학원법이 규정하고 있다는 것을 본건 청구직전에 듣게 되었습니다. 모두 1998. 10.에 들어와서 학원의 설립운영에 관한 법률 제3조가 있다 는 것을 알게 되었습니다. 음악인들이라서 입시부정이라든가 고액과외비라는가의 말은 들어보았으나 개인레슨까지 금지하는 학원의 설립운영에 관한 법률이 있는 줄은 그동안 몰랐던 것입니다.

(다) 학원의 설립운영에 관한 법률(이하 본건 법률이라 약칭) 제3조 본문을 보면『누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다』라 규정하고 있습니다. 이 조항을 가지고 최근에 갑자기 음악교수의 레슨을『사회적 비행』으로 볼려는 신문기사가 생기고 있으며(첨부자료 1) 이것으로 다른나라에 서라면 후진양성의 성의를 가졌다고 칭찬받을 교수가 우리나라에서는 징계처분을 받을 수 있다는 것을 알게 되었습니다. 그리하여 지체없이 본건 헌법소원을 청구하게 된 것입니다. (본건 소원은 5세아동을 가르치는 것에 국한한 것이 아니며, 5세정도 어린때부터 1대 1로 가르쳐야 하는 천재적 재능의 어린이 교육문제를 하나의 예로 들어보더라도 본건 법률 제3조가 위헌임을 구체적으로 적시한 것에 불과함)

2. [교육부장관의 의견서 1]
  『모든 사회규범은 그 사회가 처한 독특한 상황을 반영하는 것입니다. 1980년 7월 30일 교육개혁조치의 일환으로 모든 과외를 전면 금지하는 조치를 취한 것은 학교교육의 건전한 발전을 도모하기 위함이었습니다』 (1999. 1. 20. 교육부장관 의견서 9쪽) 『국가는 개인의 재능이나 소질과 같이 일신 귀속적인 능력에 의해 균등 하게 교육을 받게 할 조장적 의무와 부모의 경제적 능력에 따라 교육의 형태와 양식이 달라지는 부조리는 막아야 할 예방의 의무가 동시에 있다』(의견서 17쪽) 는 부분에 대하여]

(가) 사회일각에서『돈많은 자들이 자녀의 학문 또는 예술교육을 위하여 교육비를 많이 써서 우수하게 되는 것』은『돈없는 사람들의 상대적 빈곤 감을 준다』는 논리가『그 사회가 처한 독특한 상황을 반영하는 것』으로 나타난 것이냐에 관해 1980. 당시에도 사려깊은 사람들이 우려하는 바였습니다. 1980. 7. 30.의 이른바 교육개혁(거슬러 올라가면, 고등학교 평준화)은 근본적으로 헌법 제10조의『행복추구권』헌법 제22조의『학문과 예술 의 자유』헌법 제23조의『재산권 행사의 공공복리적합성』에 근본적으 로 배치되는 부분을 포함하고 있습니다. 그러한 이른바 교육개혁에 연유하는 본건 법률 제3조는 우리헌법정신에 배치됩니다.

(나) 학교공부(국가와 관리들이 규격에 맞게 6.3.3.4제로 틀을 만들어 놓고 그안에서도 학과목, 검인정교과서까지 정해놓은 공부)이외의 공부는 나쁜 것이라는 의견을 바탕으로 하고 있는 일부 신문기사들 일부 신문사설 등은(첨부자료1) 우리 지식인들이『자유와 창의』가 과연 무엇인지 알고 있는지 의심스러운 대목입니다.
  도대체 왜 자기들 스스로의 시간과 자기들 스스로의 수업료와 자기들 스스로의 노력으로 지식과 아이디어를 얻겠다는 노력을 죄악시하는 것입니까? 지식에 관한 한 시장의 실패(市場의 失敗)라는 이유입니까?
  지식을 정부가 통제 관리해야 지식시장의 실패가 교정된다는 논리같이 보이니 말입니다. 아니면 경쟁은 스트레스를 주고 건강에 나쁘니까 스트레스입는 국민을 정부가 보호해주자는 것입니까? 돈많은 집 애들의 성적이 오르는 것은 부당하다는 논리로 보여지기도 합니다. 헌법 제10조의『행복을 추구할 권리를 가진 존엄한 인간』인 시민이 학교교육 외에 자기자식 공부 더 가르치고 수월성(秀越性)을 추구하는 기본권이 왜 무시되어야 합니까.
  어린이에게 너무 많은 돈을 투입하여 교육을 시키는 부모가 그 어린이를 남보다 뛰어나게 만든다는 불공평의 논리는 입증된 바도 없거니와 설사 그러한 불공평이 있다하더라도 우리헌법의 제10조, 제22조, 제23 조의 정신에 비추어 그 불공평을『학교, 학원, 교습소 공부 이외의 배 움』자체를 금지하는 방법으로 해소하려는 것은 위헌이라고 사료됩니다. (가난하고도 잠재력있는 천재 소년에 대하여 자유사회는 독지가, 기부금, 스폰서, 예술기금 등 많은 제도를 가지고 있음)

(다) 교육부장관의 의견서 중
  『개인의 재능이나 소질과 같이 일신귀속적인 능력에 의해 균등하게 교육을 받게 할 조장적 의무』가 있다고 하는 문구가 있는데 이는 모순되는 표현입니다. 재능이나 소질이 다른데 균등하게 교육받게 하는 조장적의무란, 결국 국가공무원들이 때에 따라서『개성있는 예술의 가르침』에 제한을 두겠다는 표현에 불과합니다.

3. [교육부장관의 의견서 2]
  『 과외교습은 학교에서 행해지는 정규교과 활동이외의 모든 교습행위를 포함한다고 할 수 있습니다.(의견서 8쪽) …따라서 초등학생에게 전공교육이란 있을 수 없습니다.(의견서 9쪽)』 부분에 대하여]

(가) 본건 법률 제3조는『누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다』라고 금지하여 인간의 자연스러운 배움의 욕구, 더 나아가 수월성(秀越性)의 추구를 원칙적으로 막아놓고 있습니다.
  『다만 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다』면서 『학원 또는 교습소에서 기술, 예능, 또는 대통령이 정하는 과목에 관한 지식을 교습하는 경우』등은 예외로 한다고 규정하고 있습니다. 국가가 법령으로 정한대로 학원 또는 교습소를 차리지 않으면『인간의 자연스러운 배움의 욕구, 수월성의 추구』는 할 수 없다는 것입니다.
  본건 법률 제2조 1호 본건 법률시행령 제2조 2항은 학원이란 10인 이상을 교실에서 30일 이상 과정으로 지식, 기술, 예능을 가르쳐야 하는 곳으로 정해놓고 9명 가르키는 교실은 않되고 29일 가르치는 과정도 않되는 것입니다.
  자동차운전은 동시에 2명이상 가르치면 된다는 식입니다. 학원 아닌 교습소의 경우를 보면 본건 법률 제2조 2호, 본건 법률시행 령 제15조, 제12조 2항, 제16조로 규제하여『교습소의 강의실 면적은 30㎡이하 수용인원 1㎡당 0.3인 이하로 해야하』는 물적시설과 교습자 의 자격조건을 정해놓고 있습니다. 도대체 정규학교 교육이외의『인간의 자연스러운 배움의 욕구, 수월성 의 추구』를 이와같은 학원, 교습소의 경우를 예외로 하고 금지하는 나 라는 오늘의 세계적인 지식과 문화의 경쟁에서 낙후되고 말 것입니다.

(나) 학원이나 교습소란『영업을 하는 장소』입니다.
  인간의 자연스러운 배움의 욕구, 수월성의 추구를 위하여 배우는 사람과 가르치는 사람의 만남을 굳이『영업장소』로 제한하고 다른 장소를 금지하는 이유는 무엇입니까. 청구인들은 대학교수 또는 명예교수로서『영업장소』를 개설할 사람들이 아닙니다. 근본적으로 헌법정신에 위배되는 것입니다.

(다) 감수성 예민한 5세부터 19세까지의 소년기는 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교 학생에 해당합니다. (의견서에서처럼 5세로 국한한 것이 아님) 이 연령의 음악학도에게 정규교육과 학원 또는 교습소 교육만을 받아야 한다는 교육부장관의 의견서는 국가와 국가공무원이 법령과 행정행위를 통하여 인간의 지식, 예술성의 발현을 통제관리한다는 반헌법적 논리로 귀결됩니다. 도대체 배우겠다는 사람과 가르치겠다는 사람을 어느 장소에서 어떤 자격자가 가르쳐야 한다고 규제하는 것은 헌법정신에 반합니다.

(라)『초등학생에게 전공교육이란 있을 수 없다』는 의견서의 관료주의적 판단은 장차 우리교육과 문화예술을 관리들이 지배하겠다는 사고방식입니 다.

4. [교육부장관의 의견서 3]
  『특히 음성 교액과외가 청소년의 정상적인 성장을 저해할 정도에 이르렀고 과중한 과외비부담으로 인하여 일반 국민의 가정경제를 파탄에 이르게 하는 등 과외망국론이 사회에 팽배하여 이의 병폐를 해소하고 학교교 육의 건전한 발전을 도모하기 위함이었(고)…음악이나 미술등의 예능의 경우도 다른 일반교과의 과외 폐해 못지 않게 심각하였는 바 이 당시 음 악대학이나 미술대학 등 예능계 대학에 입학하려면 해당 대학의 교수에게 개인지도를 받지 않으면 안되는 것이 거의 정설화되다시피 하여, 그 당시의 어려운 경제사정에도 불구하고 지방에 거주하는 학생이 주말에 비행기로 상경하여 대학교수에게 개인지도를 받고 내려가는 현상까지 생기게 되었습니다.(의견서 9쪽, 10쪽)』 부분에 대하여]

(가) 고등학생(대학진학을 앞둔 학생을 포함)이 음악레슨을 받음에 잇어 고액을 내고 가르쳐주는 사람이 고액을 받는다 하여 과연 그 고등학생의 음악소질의 성장이 아주 높게 된다는 증거는 어디에도 없습니다. 일부 욕심많은 가르치는 사람이 고액을 받는다 하여 그러한 레슨 자체 를 금지하여야 할 이치로 되는 것은 아닙니다. 이 세상에는 터무니없는 높은 가격을 재화나 용역에 지급하는 낭비족들이 있게 마련이며 그런 높은 가격을 받는 사기성있는 사람도 있게 마련 입니다. 그런 문제는 사람들이 현명해지고 차분해지면 그것대로 고쳐지리라고 기대해야합니다. 국가가 재화와 용역의 가격통제를 하는 방법으로 레슨을 금지하고 학교, 학원, 교습소를 사람을 규격화시키는 것을 정당화하지는 못합니다.

(나) 모차르트 시대에도 귀족의 자제들은 돈을 많이 쓰고 수준급 음악가가 못 되었고, 궁정악사의 아들인 모차르트는 천재성을 발휘했습니다. 터무니없는 고액을 레슨비에 지불하는 어리석은 사람들이 있다고 해서, 다른 청소년의 정상적인 성장이 왜 저해됩니까 또 왜 일반국민의 가정경제가 파탄됩니까 그런 논리라면 재화와 용역(비슷한 경우가 혼인예절에도 있음)에 고액을 지출하는 사람 때문에 다른 청소년의 성장이 저해되고 국민전체의 가정경제가 파탄된다는 말을 하게 되며 그렇다면 국민 모두가 예외없이 소비수준을 규제받아야 할 것입니다.

5. [교육부장관의 의견서 4]
  『입시부정 의혹이 계속 제기되어(의견서 10쪽) 현직교수에 의한 개인교습 등은…입학시험 등의 결과에 영향을 줄 수도 있으므로…공공의 법익과 사회정의의 실현을 고려할 때 이러한 제한규정은 꼭 필요한 규제이며(의견서 14쪽, 15쪽)』 부분에 대하여]

(가) 입시부정은 공정하게 실력과 잠재력을 평가하지 않고 부정하게 사정(査 定)하는 것을 말합니다. 왜 공정한 시험사정을 확보하기 위한다는 방법이『사람의 배우려는 욕구와 수월성을 추구하는 정신』을『학교, 학원, 교습소의 틀속』에 가 두어두고 공무원이 감시하도록 하는 결론으로 되어야 합니까 채점자가 공정하게 하도록 운영을 하면 되고 불공정한 채점자에게 엄한 징벌을 내리는 사회의 Game Rule이 있으면 되며 그에 최선을 다하는 것은 입시관리의 잘잘못에 달려있는 것입니다.

(나) 서울대학교 음악대학 교수들이 실제 겪은 일을 간단히 인용하겠습니다. 입시부정을 막으려고 채점교수의 풀을 만들어 실기시험날 배치하는데 자기대학교수는 배제하는 바람에 서울대학교 음악대학 입시생들은 다른 지방대학 교수의 채점을 받아 채점도 서투르거니와 자기가 가르칠 학생이 아니므로 성의도 없이 채점하더라는 것입니다. 원칙을 지켜서 노력하지 않고 관료주의로 규제하는 과정에서 일어난 현 상입니다.

6. [교육부장관의 의견서 5]
  『청구인들은 교습소 설치 신고와 같은 아무런 신고절차도 없이 개인지도 등을 마음대로 할 수 있는 것을 예술의 자유로 오해하고 있는 것 같으나, 이는 '소득이 있는 곳에 세금이 있다'는 조세형평성원칙에 어긋나는 일이며, 지나친 특권의식의 발로라고 생각됩니다. 교습소 설립에 관하여 최소한의 조건을 규정하여 신고하도록 한 것은 교육의 질을 어느정도 확보하고, 수강료를 신고하게 함으로써 학부모의 과도한 사교육비 지출을 막고 탈세를 막는 등, 국가의 공공복리를 위한 최소한의 제한 (의견서 11쪽)』 부분에 대하여]

(가) 인간의 배움과 수월성의 추구를 논하는 자리에 담당 교육부장관은 탈세 걱정을 하고 있습니다.
소득있는 곳에 세금있습니다. 레슨하는 사람뿐이 아니라 모든 소득은 그것이 학원이나 교습소같은 영업장소에서 취득한게 아니라 하더라도 세금을 내야합니다. 개인적으로 레슨을 하여 돈을 받았다면 그것이 면세점 이하가 되지 않는 한 나라의 시민은 납세의무에 따라 소득신고할 때에 신고하여 납세하게 되어있습니다.

(나) 학원, 교습소는 영업장소로서 세무서의 감시가 쉬우므로 탈세가 어려우니까 모든『배움과 수월성의 추구』도 교습소를 통하지 않으면 않된다는 것은 억지논리입니다.

(다) 청구인들은 특권의식을 가져서 본건 청구를 하는게 아닙니다. 인간의 창의성 특히 어린 청소년의 예술적 잠재력을 무슨 학원이니 교습소니 하는 틀속에 넣는, 국제적으로 보아 창피한 우리 제도를 한탄하게 되기는 했으나, 무슨 특권의식 같은 철없는 주장을 하는게 아닙니다.

7. [교육부장관의 의견서 6]
  『청구인들은 현직 대학(명예)교수로서 이 법률의 적용에 앞서 국가공무원 법 제64조의 '영리업무 및 겸직금지' 조항 및 사립학교법 제55조의 '사립 학교 교원의 복무는 국·공립학교 교원의 복무에 관한 규정 준용'규정에 의해 학원이나 교습소 설립·운영 또는 기타 영리를 위한 행위 등에의 종사에 제한을 받고 있(고)(의견서 6쪽) 『서양의 유명한 연주자는 연주자로서 만족하고, 대학교수 등이 되어 그 직위가 주는 다른 명예는 구하지 않는 것으로 알고 있습니다. 우리나라의 경우는 연주자로서 명성을 조금만 얻으면 대부분이 대학교수가 되어 신분상의 지위향상을 꾀하려 하는 경향이 있습니다. 이중 일부는 도덕적 해이현상까지 보여 음성적으로 개인지도를 하여 부의 축적까지 꾀하려 합니다(의견서 12쪽)』 부분에 대하여]

(가) 청구인들은 대학의 명예교수이거나 교수입니다.
  아무리 잠재력있는 후진을 양성하고 싶다 하더라도 교수로서의 본업에 충실하여야 함은 당연합니다. 만약에 교수가 연구와 강의를 소홀히 하여 학교와 대학생들에게 피해를 주면서 다른 사람에게 레슨을 하거나 대학장, 총장 등 상사와 협의하여 그 승인을 받지 않고 혹시라도 본업에 지장을 줄 가능성이 있는 시간을 할애하여 다른 사람에게 레슨을 한다거나 하면, 그것은 그것대로 징계처분받을 일입니다. 이점은 국가공무원법 제56조, 제58조, 제64조, 사립학교법 제55조 기타 소속학교규정에 명기되어있으며 그대로 적용되고 있습니다. 본건 법률 제3조가 굳이 이러한 국가공무원법과 사립학교법 규정을 반 복할 필요는 없는 것입니다.

(나) 잠재력있는 경우 때로는 천재성있는 어린이를 발굴하는 것도 기성음악인으로서 기성연주인으로서 그 직무의 일부이기도 합니다. 기성음악인으로서 기성연주인으로서 대학교정에서 음악대학생을 가르 치는 것과 학원, 교습소 영업자가 되는 것의 2가지만 선택하라는 의견서 내용은 사람의 창의와 자유를 국가안전, 질서유지, 공공복리에 꼭 필요한 경우가 아니면 제한할 수 없다는 헌법정신에 어긋납니다.

(다) 대학교수가 훌륭한 연주가를 겸하는게 왜 나쁘며 훌륭한 연주가 및 대 학교수가 재능있는 청소년의 가능성을 조기발견해주고 가르치는 것이 왜 나쁩니까 그것이 대학교수의 본래의 직무 즉 연구, 연주, 대학생교육에 해를 끼치지 않는 경우 특히 보충적으로 도움이 되는 경우에 왜 굳이 현직대 학교수의 레슨을 규제합니까 본업에 소홀할 우려는 그 소속 대학장, 총장의 대학교 운영에 속한 것 입니다. 대학교수의 Moonlighting을 걱정하고 막는 대학의 운영과 징계의 문제를『젊은이의 배우는 욕구와 수월성의 추구』를 규제하는 것(학원, 교습소의 영업장소 아니면 금지하는 것)으로 대신하는 것은 이치에 맞지 않습니다. 대학교수가 연구 및 교수외에 연구나 교수와 관련된 학교밖의 활동에 참여하는 것은 결코 항상 본업 소홀로 되는 것이 아닙니다.

8. [헌법 제37조의 정신에 비추어도 본건 법률 제3조는 위헌입니다]
(가) 국민 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있는데 본건 법률 제3조는 국가안전이나 질서유지나 공공복리에 꼭『필요한 것』이 아닙니다.

(나) 아울러 헌법 제37조에 의하여 자유와 권리의『본질적인 내용』을 침해 할 수 없는데 본건 법률은 배우고 수월성을 추구하는 사람과 이를 가 르치려는 사람의 자연스러운 인간의 본질적 본능을 규제하는 것입니다.

(다) 자유와 창의는『사회정의』의 논리로 함부로 침해해서는 안되는 것입니다.
본건 법률 제3조는 바로『함부로 침해』하는 경우에 해당합니다. 자유는 고귀한 것이며 일상생활의 감정적, 편의적 방편을 얻기 위하여 제약되어서는 안됩니다. 자유와 창의를 보존하기 위하여 필요하다면 감정과 편의를 희생할 수 있어야 할 것입니다. 자유는 거저가 아니다.(Freedom is not free)는 명제가 지켜지기를 빕니다.

9. [청구취지의 보완]
  본건 청구취지로서『학원의 설립 운영에 관한 법률 제3조는 헌법에 위반 된다』라는 결정을 보충적으로 구합니다. 본건 법률 제3조를 위반하면 그것이 강행법규를 위반하는 것으로 되어 여러가지 불이익을 받게 되고 청구인(2) 내지 (5)의 경우는 소속대학교 총학장의 승인을 받는다 하더라도 징계처분을 받는 등 불이익을 받아 헌법상의 기본권을 침해받게 됩니다. 이점에서 본건 법률 제3조 자체가 위헌이라고 사료됩니다.

첨 부 자 료

1. 신문기사(조선일보 1999. 1. 9.)

1999. 3. 25.

청구인들 대리인
변호사   정   기   승
변호사   임   광   규

헌 법 재 판 소 귀 중