헌법을 생각하는 변호사 모임

제목 교육부 고시 제2018-162호 위헌확인 헌법소원
신청 기간 2018-08-15 ~ 2018-10-31 조회수 13123

목     차

                                                                     1. 취지문

                                                                     2. 헌법소원심판청구서 (초안)

                                                                     3헌법소원심판청구 참가신청서 

 

 

 

 

1. 헌법 소원심판 청구   취지문


교육부가 지난 7월 말 확정한 2020년도 중·고등학교 역사ㆍ한국사 교과서의 집필기준에는
자유민주주의’을 ‘민주주의’로
대한민국 수립’ 을 ‘대한민국 정부 수립’으로 바꾸고,
‘대한민국이 한반도 유일한 합법정부’라는 내용을 삭제하는 것으로 되어 있습니다.


그러나 이는 다음과 같이 헌법에 중대하게 위배됩니다.
첫째, ‘자유민주주의’를 ‘민주주의’로 바꾸는 것은 우리 헌법 전문(.....자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여...)과 제4조의 통일조항(....자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다) 등 명문의 규정, 헌법재판소와 대법원의 누적된 판시, 학계의 통설에 의해 인정되는 대한민국의 정체성에 배치되고, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성에도 위배됩니다.


둘째, ‘대한민국 수립’을 ‘대한민국 정부 수립’으로 바꾸는 것은 전통적인 국가론과 우리 헌법 제3조에 의한 대한민국의 정통성에 위배됩니다.
현 정부는 대한민국이 1919년에 건국된 것으로 보는 듯 하지만 이때에는 말 그대로 임시정부가 발족하였을 뿐이고,  1948년 7월에 제정된 헌법을 제헌헌법으로 보는 한 1948년 8월 15일 건국사실은 명백합니다.


셋째, 1948년 12월 유엔이 대한민국을 ‘한반도의 유일한 합법정부’로 승인한 내용을 삭제하도록 하는 것은 국제사회가 공인하고 있는 명백한 역사적인 사실을 감추고 왜곡하는 처사입니다.
이는 북한과의 대화나 국제외교관계에 교육을 정치적인 도구로 활용하려는 의도를 드러낸 것으로서, 교육의 정치적 중립성에도 배치됩니다.


교육부가 스스로의 역사 판단능력이 부족한 초ㆍ중ㆍ고등학생들에게 현행 헌법에 어긋나게 대한민국의 자기 부정과 파멸로 가는 편향된 역사관, 정치관을 가르치겠다는 것은 국가장래를 어둡게 하는 망국적·반역적인 처사로서 명백한 헌법위반이므로 대한민국의 모든 국민들은 헌법상 보장된 기본권을 침해받게 되었습니다.


이는  대한민국의 근본을 그르치는 중대한 문제이어서 도저히 그대로 방치할 수 없는 일입니다.
그러므로,   2018년 8월 15일 국회에서 열린 대한민국 건국 70주년 기념식에  참석한 각계 애국 인사들은 이 문제에 대하여 헌법소원을 제기하기로 결의하였고, 헌법을 생각하는 변호사모임(헌변)과 한반도 인권·통일 변호사모임(한변) 소속 변호사들은   먼저 초ㆍ중ㆍ고등학생 본인이거나 이들의 학부형, 또는 이들을 가르쳐야 하는 선생님들을 대리하여 헌법소원을 제기한 다음,  널리 국민의 소송참가신청을 받아 국민적 소송을 수행함으로써 대한민국의 정체성(正體性)과 정통성을 지켜낼 예정입니다.


 뜻을 같이 하시는 분 특히 초ㆍ중ㆍ고등학생 본인이나, 그 학부형, 또는 이들을 가르쳐야 하는 선생님에 해당하는 분들께서는  헌법소원청구소송  위임 관계 연락에 필요하오니, 아래  「헌법소원심판 청구 참가신청서」를  작성하여 주실 것을 부탁드립니다.

 

2018815

헌법을 생각하는  변호사모임(헌변) 회장 구 상진
한반도 인권·통일 변호사모임(한변) 회장 김 태 훈

 

 

  
 

2. 헌법소원심판청구서(초안)

  

청 구 인 ○ ○ ○ 외 명

(별지 기재와 같음)

대리인 변호사 구 상 진,   변호사 김태훈     외    명

(별지 기재와 같음)

  

 

청구취지

 

교육부 고시 제2018-162호(초·중등학교 교육과정 일부개정)의 사회과 교육과정 【별책 7】중 초등학교 5,6학년군 사회 교육과정 중 ○○부분, 중학교 역사 교육과정 중 △△부분 및 고등학교 한국사 교육과정 중 ◇◇부분과 위 【별책 7】의 일부 개정사항을 반영한 학교 급별 교육과정인 【별책 2】 초등학교 교육과정 중 사회(5,6학년군), 【별책 3】중학교 교육과정 중 역사 및 【별책 4】고등학교 교육과정 중 한국사의 각 위 해당부분은 헌법에 위반된다.

   

 

 

침해된 권리

 

 1. 초·중고등학교 학부모의 자녀양육권, 자녀교육권 및 의무교육을 받게 할 의무(헌법 제31조 제1항·제2항)

 

2. 초·중고등학교 학생의 자유로운 인격발현권(헌법 제10조) 및 교육을 받을 권리(제31조 제1항)

 

3. 초·중고등학교 교사의 헌법 제31조 제6항이 보장하는 교원의 지위에 따른 학생 교육권, 학생의 인격발현권과 교육을 받을 권리를 실현하 여야 할 교원으로서의 책무

 

4. 법치국가의 원칙과 교육의 자주성, 전문성 및 정치적 중립성(헌법 제31조 제4항)

 

5. 행복추구권(헌법 제10조), 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항)

 

 

 

침해의 원인(위헌인 법률)

 

 ○ 교육부 고시 제2018-162호

 

청구이유

 

1. 사건의 개요와 심판청구의 대상

 

가. 교육부의 초·중등학교 교육과정 개정의 경과

 

교육부장관은 2018. 6. 22. 행정절차법 제46조에 의하여 교육부 공고 제2018-177호로 ‘초·중등 교육과정 및 특수교육 교육과정 일부 개정(안)’에 대한 행정예고를 하였고, 2018. 7. 23. 초등사회과·중등 역사과 교육과정 개정 행정예고 결과를 공표하고 역사과 교육과정을 개정 고시할 예정임을 발표하였다.

 

이어 교육부장관은 2018. 7. 27. 교육부 고시 제2018-162호로 초등사회과·중등 역사과 교육과정을 개정 고시하였다.

 

나. 교육부의 교육과정 개정의 주요내용

 

- 자유민주주의 부분 교육내용에서 삭제한 점

- 대한민국 건국(수립)을 대한민국 정부 수립으로 수정하고 북한정권의 수 립과 동열에서 다루고 있는 점

- 대한민국이 유엔에서 승인한 한국의 유일한 합법정부라는 점을 교육내 용에서 삭제한 점

(* 교육부 고시 제2015-74호를 비롯한 종전 교육과정과의 비교)

 

다. 교육부장관의 교육과정 개정고시의 근거 법령규정

 

○ 초·중등교육법 제23조 제2항

: 교육부장관은 제1항에 따른 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하며, 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범위에서 지역의 실정에 맞는 기준과 내용을 정할 수 있다.

 

2. 청구인의 지위와 기본권(청구인적격)

 

가. 초·중고등학교 학부모

: 자녀양육권, 자녀교육권 및 의무교육을 받게 할 의무(헌법 제31조 제1항, 제2항)

 

(1) 자녀에 대한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.

 

(2) 부모는 자녀의 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관ㆍ사회관ㆍ교육관에 따라 자녀의 양육을 자유롭게 형성할 권리를 가진다. 헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화·평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고 있는데, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등).

 

(3) 따라서 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가지고 있다고 할 것인바(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156), 이 사건 개정고시로 인해 청구인들은 우리 헌법에 기초한 자유민주주의 및 대한민국 수립의 정통성 등에 기초하여 자녀를 양육할 권리를 침해받게 된다.

 

아울러 학부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 초·중·고등학생인 자녀를 교육시킬 권리를 가지며, 이러한 학부모의 교육권은 헌법 제31조 제1항에 의거해서 향유하는 자녀의 수학권을 위하여 행사하는 권리로부터 뿐만 아니라, 헌법 제31조 제2항에 의거 학령아동자녀의 교육을 받게 할 학부모의 의무로부터도 간접적으로 도출된다. 학부모의 교육권은 기본권리인 동시에 기본의무로서의 성격을 가지며 다른 기본권과는 달리 자기 자신의 교육을 위해서가 아니라 미성년인 자녀의 교육을 위해서 행사되는 권리이며(헌재 1999. 3. 25, 97헌마130), 이러한 권리는 학부모의 제대로 된 의무교육을 받게 할 의무와도 직접적으로 연결된다고 할 것이다.

 

그런데 이 사건 개정고시로 인해 청구인들이 자유민주주의에 기초하여 대한민국의 건국 및 역사 전반에 대하여 자녀에게 제대로 교육시킬 수 있는 권리 및 제대로 된 의무교육을 받게 할 의무를 침해받게 된다.

 

나. 초·중고등학교 학생

: 자유로운 인격발현권(헌법 제10조), 교육을 받을 권리(제31조 제1항)

(1) 헌법 제31조 제1항은, “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 교육을 받을 권리는 헌법의 핵심이념인 인간의 존엄과 가치를 실현하고 참다운 민주정치를 이룩하는 방법적 기초이며, 다른 모든 기본권의 기초가 되는 기본권이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27).

 

(2) 헌법은 이러한 교육을 받을 권리의 최소한을 보장하기 위하여 제31조 제2항에서, “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”라고, 제3항에서, “의무교육은 무상으로 한다.”라고 각 규정하고 있다. 이는 초등교육과 법률이 정하는 그 다음 단계의 교육을 의무교육으로 하여, 부모에게는 취학의무를, 국가에게는 의무교육을 실시할 수 있는 인적·물적 여건을 마련할 의무를 부과한 것이다. 그렇다면 헌법 제31조 제1항 내지 제3항을 종합할 때, 우리 헌법은 모든 국민에게 초등교육과 법률이 정하는 일정한 교육을 무상으로 받을 권리를 보장하고 있다고 풀이된다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌가4).

 

(3) 이러한 교육을 받을 권리는 헌법에 기초한 올바른 역사 교육을 받을 권리를 당연히 전제하고 있다고 할 것인바, 이 사건 개정고시로 인해 청구인들이 자유민주주의에 기초하여 대한민국의 건국 및 역사 전반에 대하여 올바른 교육을 받을 권리를 침해당하고 있는 이상 청구인적격은 인정된다고 할 것이다.

 

아울러 학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 부당한 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교 교사 등의 지도를 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이다. 이들의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호되는바(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374), 왜곡된 역사교육은 청구인들의 자유로운 인격발현권을 침해하고 있다고 할 것이다.

 

다. 초·중고등학교 교사

: 헌법 제31조 제6항이 보장하는 교원의 지위에 따른 학생 교육권, 학생의 인격발현권과 교육을 받을 권리를 실현하여야 할 교원으로서의 책무

 

(1) 헌법은 교원의 지위에 관하여 헌법 제31조 제6항에서, “교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라고 명시하고 있는바, 다른 직종의 종사자들의 지위에 비하여 특별히 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 헌법규정의 취지나 교원이 수행하는 교육이라는 직무상의 특성에 비추어 볼 때, 교원이 자주적·전문적·중립적으로 학생을 교육할 권리는 헌법상 중요한 권리라고 할 것이며, 학생의 인격발현권을 구현하기 위한 올바른 교육권의 행사는 교원으로서의 책무라고 할 것이다.

 

(2) 즉, 헌법은 국민의 수학권(헌법 제31조 제1항)의 차질없는 실현을 위하여 교육제도와 교육재정 및 교원제도 등 기본적인 사항이 법률에 의하여 시행되어야 할 것을 규정(헌법 제31조 제6항)하는 한편, 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성(및 대학의 자율성)도 법률이 정하는 바에 의하여 보장되어야 할 것을 규정(헌법 제31조 제4항)하고 있는데, 위와 같은 넓은 의미의 ‘교육제도 법률주의’는 국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지·발전시키기 위한 것이며 그러한 관점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다.

이는 헌법이 한편으로는 수학권을 국민의 기본권으로서 보장하고 다른 한편으로 이를 실현하는 의무와 책임을 국가가 부담하게 하는 교육체계를 교육제도의 근간으로 하고 있음을 나타내는 것이라고 할 수 있는바, 교사의 학교육권(수업권)은 이러한 헌법적 이념으로부터 도출되는 기본권이자 책무라고 할 것이다.

 

(3) 그런데 이 사건 개정고시로 인해 청구인들이 자유민주주의에 기초하여 대한민국의 건국 및 역사 전반에 대하여 올바른 인식을 심어주는 교육을 할 수 있는 권리를 박탈당하게 되며, 이로 인해 교원으로서의 책무를 져버리게 되는 결과가 초래되는바, 청구인들의 학생 교육권 등이 명백히 침해당하고 있다고 할 것이다.

 

3. 우리 헌법상 자유민주주의 원리와 그 저촉(抵觸)

 

가. 헌법의 중핵

 

자유민주주의는 현행 헌법을 비롯한 제헌헌법 이래 역대 우리 헌법의 핵심적이고 기본적인 원리이다. 따라서 이는 모든 법령의 해석기준이 되고 국가기관과 지방자치단체 및 그 소속 공무원은 이를 준수하여야 하고, 이에 따라 직무를 수행하여야 한다. 또한 대한민국이 계속 존속하는 한 이는 헌법개정절차로도 개정할 수 없는 우리 헌법의 중핵(中核)이다.

 

”우리 국민들의 정치적 결단인 자유민주적 기본질서 및 시장경제원리에 대한 깊은 신념과 준엄한 원칙은 현재뿐만 아니라 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리 헌법을 관류하는 지배원리로서 모든 법령의 해석기준이 된다.”(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238등, 판례집 13-2, 383, 402)

 

“우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(제66조 제1항), 그에게 국가의 독립·영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항) 등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다.”(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 259-260)

 

나. 자유민주주의의 핵심적 내용

(1) 자유민주주의는 존엄과 가치를 가지는 개인으로서 국민의 자유, 사유재산, 행복추구 등 기본권을 최대한으로 보장하는 것을 핵심적인 내용으로 하고, 국가기관이나 지방자치단체 등 통치기구는 이를 보장하기 위한 수단이다(헌법 제10조).

 

(2) 국민 개인의 자유와 평등 중 자유를 우선으로 하는 것을 원칙으로 하고, ‘자유의 적에게는 자유가 허용되지 않는다’고 투쟁적 민주주의를 채택하고 있다. 즉 헌법 제8조 제4항에서 정당해산심판제도를 두고 있다[통합진보당 해산 결정 참조(헌재 2014. 12. 19. 2013다1)].

 

“물론 우리 헌법은 그 전문에서 “모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 ……안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고”라고 천명하고, 제23조 제2항과 여러 ‘사회적 기본권’ 관련 조항, 제119조 제2항 이하의 경제질서에 관한 조항 등에서 모든 국민에게 그 생활의 기본적 수요를 충족시키려는 이른바 사회국가의 원리를 동시에 채택하여 구현하려하고 있다. 그러나 이러한 사회국가의 원리는 자유민주적 기본질서의 범위내에서 이루어져야 하고, 국민 개인의 자유와 창의를 보완하는 범위내에서 이루어 지는 내재적 한계를 지니고 있다 할 것이다. 우리 재판소도 “우리 헌법은 자유민주적 기본질서 및 시장경제질서를 기본으로 하면서 위 질서들에 수반되는 모순을 제거하기 위하여 사회국가원리를 수용하여 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 근본이념을 가지고 있다”라고 판시한 것은 이러한 맥락에서 이루어 진 것이다.“(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등, 판례집 10-1, 522, 533-534; 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 380; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238등, 판례집 13-2, 383, 401-402 참조).

 

(3) 자유민주주의는 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서, 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 하는 경제질서, 사법권의 독립을 그 핵심적인 내용 요소로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113; 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 등 참조).

 

다. 법치행정의 원칙 위배

(1) 우리 헌법은 자유민주주의의 헌법 원리에 따라 권력분립의 원칙과 법치주의 원칙을 채택하고 있어서, 입법은 물론 행정과 사법은 헌법에 기속하도록 되어 있으므로, 행정기관을 비롯한 모든 국가기관이 헌법상의 의무나 법률상의무를 준수하지 않거나 이행하지 아니하면 법치주의 원칙에 위배되어 그 행위의 효력이 없어지고, 그에 합치되는 행위를 요구받게 된다.

 

“우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-230). 따라서 행정과 사법은 법률에 기속되므로(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 267), 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것이다.”(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 320).

 

(2) 자유민주주의는 위에서 본 바와 같이 우리 헌법의 핵심적이고 기본적인 원리로서, 정치, 경제, 사회, 문화 등 우리생활의 모든 영역을 관통하는 기본원리이므로, 보통교육과 의무교육의 대상인 초·중고등학교 학생들에게 마땅히 가르쳐야 할 교육과정의 내용이 되어야 할 것이다.

그런데 만약 이를 가르치지 않는다면, 이는 부작위에 의한 위헌적인 직무유기 교육일 것이다. 더구나 교육부장관의 이 사건 개정고시는 기존 교육과정에 있는 내용을 개정, 삭제하여 이를 적극적으로 교육하지 않겠다는 것으로 헌법적인 의무를 준수하지 않는 것이므로, 법치주의 내지 법치행정의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.

 

4. 우리 헌정상 대한민국의 건국과 그 상위(相違)

 

가. 헌정상 우리 대한민국의 건국

(1) 헌법의 정통적인 국가론에 의하면, 국가 구성의 3요소로 주권, 영토, 국민을 들고 있다. 근대적 의미의 입헌국가라고 할 때, ‘헌법’은 국가의 필수적인 구성요소이다.

 

(2) 위와 같은 정통적 학설과 우리 공법학계의 지배적인 견해에 따라 우리 헌정상 대한민국의 건국과정을 살펴보면 다음과 같다. 즉, 우리나라는 1948. 5. 10. 단군 이래 역사상 최초로 국민의 보통, 자유, 평등, 민주선거로 제헌국회를 구성하였다. 같은 해 7. 17. 그 제헌국회에서 국민이 주권자인 ‘민주공화국’을 국체와 정체로 하는 제헌헌법이 제정되어 공포되었다. 같은 해. 8. 15. 그 제헌헌법에 따라 정부가 구성됨으로써, 대한민국이 수립된 것이다. 이로써 대한제국(1897-1910년)을 계승한 대한민국의 건국이 완성된 것이다.

 

(3) 단군이래로 우리 민족은 최초의 국가공동체인 고조선의 건국이념인 널리 인간을 이롭게 한다는 홍익인간(弘益人間)이나 천(天)·지(地)·인(人) 사상을 통치의 이상을 삼아, 비록 왕이 나라를 다스려왔으나 다른 민족이나 나라에 비하면 유독 군주가 백성을 사랑하는 애민(愛民)정신이 남달랐던 면이 있었고, 조선말에는 백성이 곧 하늘이라는 인내천(人乃天)의 동학사상이 나타나기도 하였으나, 대한민국 수립 전의 모든 국가에서 주권은 모두 왕인 군주에게 있었다.

1948년 이 때에 비로소 우리 역사상 최초로 국민이 주권자로서 스스로 대표를 선출하여 대한민국을 수립한 것이고, 그것 또한 한반도에 유일한 민주공화국이 수립된 것이다. 늦기는 하였지만 단 한번의 선거로써 평화적으로 군주국에서 민주공화국으로 국체를 변경하여 건국한 것으로 세계역사상 가히 혁명적인 사건이라 하지 않을 수 없다.

 

(4) 한편, 현행 헌법 전문 등을 근거로 1919년 대한민국임시정부를 수립한 때에 대한민국이 수립되었다고 보는 입장이 있다.

그러나 이에 대하여는 우선, 임시정부수립 당시에는 국가의 핵심요소 중 하나인 ‘주권’이 상실된 상태에 있었다. 다음, 상해임시정부도 ‘헌법규정’을 가지고 있었고 몇 차례 개정을 한 바는 있었으나, 국민 전체가 그 헌법제정절차에 참여할 수 없었다는 점에서 온전한 대한민국의 헌법제정이라고 볼 수 없다. 더구나 대한민국의 국체가 군주가 주권자인 대한제국의 ‘입헌군주국’에서 국민이 주권자인 ‘민주공화국’으로 바뀌는 것이라는 점에서 볼 때, 헌법제정권자인 국민의 헌법제정절차의 참여는 대한민국 헌법제정의 필수적이고 핵심적인 요소인데, 국민이 온전히 그 절차에 참여하지 못하였는 것은 명백한 역사적 사실이다. 아울러 대한민국임시정부는 슬픈 현실이었지만 국제적으로도 나라로서 국제법적 주체로 인정을 받지 못하였다. 2차 세계대전 종전 후 전후처리나 우리민족의 독립문제에서 국제적 협의의 당사국 대표로 인정받지 못하였다.

따라서 상해임시정부의 노력으로 건국사업이 시작되어 1948년 대한민국 수립이 결실을 보게 된 것이라는 점에서 그 역사적 의미는 작지 않지만, 법치국가에서 대한민국의 수립 시기는 헌법에 입각하여 판단하여야 하고, 이 입장은 일반적으로 받아들일 수 없는 것이다.

 

(5) 그리고 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지, 제1조의 민주공화국과 국민주권주의, 제2조의 국민의 요건 조항, 제3조의 한반도 전체를 영토로 하는 영토조항은 국가의 계속성과 존속성 보장하며 규정하여 왔다.

 

나. 법치행정의 원칙 위배

그렇다면, 1948. 8. 15. 대한민국 건국의 헌정상의 의미, 즉 국민이 주권자가 되어 건국한 헌법상의 의미와 역사적, 세계사적 의미를 ‘자유민주주의’와 함께 보통교육과 의무교육의 대상인 초·중고등학교 학생들에게 마땅히 가르쳐야 할 교육과정의 내용으로 포함되어야 할 것이다.

그래서 만약 이를 가르치지 않는다면, 이는 부작위에 의한 위헌적인 직무유기 교육일 것이다. 그런데 교육부장관의 이 사건 개정고시는 기존 교육과정에 있는 내용인 ‘대한민국의 수립’을, ‘대한민국 정부의 수립’으로 바꾸어 교육하겠다는 것이다. ‘대한민국 정부의 수립’은 ‘대한민국의 수립’의 한 부분으로 그 자체를 교육하고자 한다면 기존의 교육과정으로도 충분히 교육할 수 있을 것인데, 구태여 위와 같이 개정한다는 것은, 대한민국 건국의 헌법상 의미(자유민주주의를 핵심적인 원리로 하는 민주공화국의 수립)와 역사적, 세계사적 사실을 은폐, 왜곡할 뿐만 아니라, 그 중요한 의미를 적극적으로 교육하지 않겠다는 것이다.

따라서 교육부 장관의 이 사건 교육과정 개정고시는 헌법적인 의무를 준수하지 않는 것이어서, 법치주의 내지 법치행정의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.

 

5. 대한민국의 유엔이 승인한 한반도 유일한 합법정부와 그 교육 배제

 

가. 유엔이 승인한 한반도의 유일한 합법정부

 

(1) 대한민국의 수립에는 UN의 지원과 승인이 있었다는 점은 국민주권의 자유민주주의 국가 건국에 국제기구의 지원과 도움으로 함께 했다는 우리 모두가 되새겨야 할 세계사적 의미가 있다.

 

(2) 2차세계 대전 후 전후처리로 한국의 독립문제가 모스크바 3상회의에서 논의되었는데 신탁통치안이 최종 결렬되어, 유엔총회로 그 문제가 회부되었음 세계 역사상 주지의 사실이다. 그 후 유엔총회는 1947. 11. 14. 한국의 독립문제에 관한(The problem of the independence of Korea) 결의안(Resolution)을 찬성 43표, 기권 6표로 가결하였다.

 

한국민의 독립에 대한 긴급하고 정당한 요구를 인식하고, 실행가능한 한 가급적 신속히 독립국가로서 한국은 재건되고 점령권력은 철수되어야 함을 굳게 믿으며, i)오스트리아, 캐나다, 중국(중화민국), 엘살바도르, 프랑스, 인도, 필리핀, 시리아와 우크라이나의 대표로 구성된 선거 감시와 자문을 위한 임시위원회를 구성하기로 결정하고, ii)한국의 자유와 독립을 성취하기 위하여, 임시위원회의 선거감시와 자문 하에 인구비례에 의하여 제헌국회를 구성할 대표자를 선출하는 총선거를 늦어도 1948. 5. 31.까지 실시할 것을 권고하며, iii)그 총선 후 가능한 한 곧바로 국회를 소집하여 정부를 수립할 것을 권고하고, iv)정부수립 후 곧바로 국군병력을 구성함과 동시에 그동안 남·북한지역에서 방위기능을 담당했던 모든 병력을 해산하며, 가능한 한 90일 이내에 점령권력이 완전한 철수할 것을 권고하고, v)임시위원회는 한국의 독립성취와 점령군 철수 계획이 실현되도록 이를 지원하고 촉진하도록 결의하였다.[1947. 11. 14. A/RES/ 112(III)]

 

위 유엔총회의 결의에 따라 유엔임시위원회의 선거감시 하에 1948. 5. 10. 제헌국회를 구성하기 위한 총선이 이루어졌고(한편 북한은 위 유엔총회의 결의에 의한 유엔감시하의 남북총선도 소련 영향하에서 거부한 바 있었음), 이어 7. 17. 제헌헌법 제정, 8. 15. 정부를 수립함으로써, 대한민국이 건국이 완성된 것이다.

 

(3) 아울러 유엔총회는 대한민국의 수립 후인 1948. 12. 12. 역시 한국의 독립문제에 관한 다음과 같은 결의안을 가결하였다. 유엔은 대한민국 수립된 정부를 한반도의 유일한 합법정부로 승인한 것이다.

 

1947. 11. 14. 자 결의안의 목적이 완전히 달성되지 않았음, 특히 한국의 통일이 아직 성취되지 못하였음을 유념하면서, 대한민국 정부(the Government of the Republic of Korea) 즉, 합법적인 정부가 수립되었음을 선언한다. 한국인의 절대 다수가 거주하는 지역이고(in which the great majority of the people of all Korea reside), 유엔 임시위원회의 선거 감시와 자문이 가능했던 지역으로 실효적으로 지배하는 영역을 관할하는 정부이고, 임시위원회의 감시 하에 행하여진 그 영역 유권자의 자유로운 의사에 따른 선거에 의한 정부이며, 따라서 이 정부는 한국에서 유일한 합법정부이다(and that this is the only such Government in Korea).[1948. 12. 12. A/RES/195(III)]

 

나. 법치행정의 원칙 위배

유엔이 국민주권의 자유민주주의 국가로 건국된 대한민국의 정부를 한반도의 유일한 합법정부로 승인하였다는 점은 유엔총회의 결의에 따라 파견된 임시위원단의 선거감시 하에 대한민국 건국을 위한 총선거가 이루어져 대한민국이 수립되었고, 그 수립된 정부를 유엔이 승인한 것이므로, 이는 자유민주주의, 대한민국 건국과 더불어 당연히 보통교육과 의무교육의 대상인 초·중고등학교 학생들에게 가르쳐야 할 필수적인 교육과정의 내용에 포함되어야 한다.

 

그런데 만약 이를 가르치지 않는다면, 이는 부작위에 의한 위헌적인 직무유기 교육일 것이다. 더구나 교육부장관의 이 사건 개정고시는 기존 교육과정에 있는 내용을 개정, 삭제하여 이를 적극적으로 교육하지 않겠다는 것으로, 이는 역사적 사실에 대한 은폐와 왜곡일 뿐만 아니라 대한민국의 건국의 중요한 성과와 과정을 가르치지 않게 함으로써 헌법적인 의무를 준수하지 않는 것이므로, 법치주의 내지 법치행정의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.

 

6. 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 위배

 

가. 헌법상 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성과 교육제도 법정주의

 

(1) 헌법은 특히 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 보장하고(제31조 제4항), 학교교육 등 교육제도의 법정주의를 규정하고 있다(동조 제6항). 그 법률로 정하도록 한 교육제도는 헌법의 이념과 가치에 입각하여야 하고 이에 배치되어서는 아니됨은 물론이다.

(2) 헌법재판소는 중학교 국어 국정교과서의 위헌여부에 대한 헌법소원심판사건 결정에서, 헌법에서 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 보장하는 의미에 대하여 판시한 바 있다. 교육방법과 교육내용이 종교적 종파성과 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해, 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 교육행정기관에 의한 교육내용에 대한 부당한 권력적 개입이 되지 못하도록 하기 위한 것이라고 하였다. 아울러 학생들의 수학권이 내실있게 보장되도록 하기 위하여 교육내용에 객관성, 전문성과 적정성이 견지되어야 한다고 하고, 국가적· 국민적 합의의 수용반영을 국정교과서의 장점으로 들었다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88).

 

“교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 헌법이 보장하고 있는 이유는 교육이 국가의 백년대계의 기초인만큼 국가의 안정적인 성장 발전을 도모하기 위해서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이라고 할 것이다. 그러기 위해서는 교육에 관한 제반정책의 수립 및 시행이 교육자에 의하여 전담되거나 적어도 그의 적극적인 참여하에 이루어져야 함은 물론 교육방법이나 교육내용이 종교적 종파성과 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 할 것이다. 특히 교육의 자주성이 보장되기 위하여서는 교육행정기관에 의한 교육내용에 대한 부당한 권력적 개입이 배제되어야 할 이치인데, 그것은 대의정치(代議政治), 정당정치하에서 다수결의 원리가 지배하는 국정상의 의사결정방법은 당파적인 정치적 관념이나 이해관계라든가 특수한 사회적 요인에 의하여 좌우되는 경우가 많기 때문이다. 인간의 내면적 가치증진에 관련되는 교육문화 관련분야에 있어서는 다수결의 원리가 그대로 적용되는 것이 바람직하지 않다는 의미에서 국가의 교육내용에 대한 권력적 개입은 가급적 억제되는 것이 온당하다고 본다면, 국정 교과서제도는 교육부에 의하여 교과서 편찬이 주도될 뿐만 아니라 그 교과서만이 교재로 허용되고 있다는 점에서 정부의 행정관료에 의하여 교과내용 내지 교육내용이 영향을 받을 소지가 있다는 점에서 교육의 자주성을 보장하고 있는 위 헌법의 규정과 모순될 수 있는 것이다.”(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 762-763)

 

(3) 또한 헌법재판소는 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성 있는 교육체계를 유지·발전시키기 위하여 헌법에서 교육제도 법률주의를 규정한 것이라고 판결한 바 있다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88).

 

“위와 같은 넓은 의미의 "교육제도 법률주의"는 후술하는 바와 같이 국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지·발전시키기 위한 것이며 그러한 관점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다.”(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 752)

 

나. 그 위배여부

 

(1) 먼저, 이 사건 개정고시는 종전의 초등학교 사회과, 중학교 역사과, 고등학교 한국사의 교육과정의 내용에서 ‘자유민주주의’를 삭제하는 것이다.

 

이는 대한민국이 계속 존속하는 한 헌법의 최고 지배원리인 자유민주주의로서, 마땅히 교육과정의 내용에 포함되어야 할 사항을 누락시킨 것으로 특정한 역사관과 정치적 견해에 따른 것이어서, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성에 위배된다.

더구나 현 정부에서 추진했던 개헌에서 ‘자유민주주의’를 ‘민주주의’로 바꾸고자 논의하다가 대통령 개헌안에서조차 채택되지 않았던 것인데, 교육부장관이 헌법과 법에 기속되는 교육행정을 하면서 다시 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각하여 다시 하고자 하는 것으로, 이는 헌법 제32조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성에 배치되어 위헌이다. 교육은 후세들에게 공동체의 가치관과 문화를 전수해 주고 미래를 준비시키는 것이지, 결코 정치의 도구로 사용되어서는 아니된다.

 

(2) 다음, 이 사건 개정고시는 초등학교 사회과, 중학교 역사과, 고등학교 한국사의 교육과정의 내용에서 종전의 ‘대한민국 수립’을 ‘대한민국 정부 수립’으로 바꾸는 것이다. 이는 위에서 본 바와 같이 정통적인 국가론과 지배적인 공법학계의 견해나 우리 헌법 제3조에 의한 대한민국의 정통성에 배치되는 것이다.

 

이는 아직 독자적인 판단능력이 부족한 보통교육과 의무교육의 대상인 초·등학교 학생들의 교육내용에 마땅히 포함되어야 할 부분을 수정하여, 대한민국이 수립된 해를 1919년로 보는 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각하여 개정하는 것이어서, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성에 위배된다.

 

(3) 끝으로, 이 사건 개정고시는 초등학교 사회과, 중학교 역사과, 고등학교 한국사의 교육과정의 내용에서 1948년 유엔이 대한민국을 ‘한반도의 유일한 합법정부’로 승인한 것을 삭제하는 것이다.

 

이 역시 자유민주주의에 입각한 대한민국의 건국을 유엔이 지원·조력하고 승인한 것으로 마땅히 교육내용에 포함되어야 할 사항으로서, 국제사회가 공인하는 명백한 역사적 사실을 감추고 왜곡하는 것이며, 다분히 앞으로 전개될 북한과의 대화나 국제외교관계에 교육을 정치적인 도구로 활용하려는 의도를 드러낸 것으로, 교육의 정치적 중립성에 배치된다고 볼 수밖에 없다.

 

7. 결론

 

교육부장관은 초·중등교육법 제23조 제2항에 의하여, 초·중등학교가 운영하는 교육과정의 기준과 내용의 기본적인 사항을 정한다. 교육부장관은 그에 따라 교육과정의 기준과 내용을 정함에 있어, 헌법과 법률에 근거하여 그에 합치되도록 정하여야 하고, 그에 위배되어서는 아니된다.

 

교육부장관의 이 사건 개정고시는 국민의 보통교육과 의무교육대상인 초·중등학교 학생들의 교육내용으로 당연히 포함되어야 할 ‘자유민주주의’, ‘대한민국의 건국’과 ‘유엔이 대한민국을 한반도의 유일한 합법정부로 승인한 역사적 사실’을 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각하여, 교육행정권을 남용하여 적극적으로 이를 삭제하거나 수정하여 개정함으로써, 헌법상 법치주의 내지 법치행정의 원칙을 위반하고, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 위반한 것이므로, 헌법에 위반된다.

 

나아가 우리 헌법의 지배원리가 아닌 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각한 위헌적인 내용의 교육과정을 의무교육과 보통교육의 대상인 초·중등학교 학생들에게 강요함으로써, 헌법이 보장하는 학생들의 자유로운 인격발현권과 학부모의 자녀교육권 및 제대로 된 의무교육을 받게 할 의무를 침해하고 있다.

아울러 초·중등학교 담당 교사들에게도 우리 헌법의 지배원리가 아닌 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각한 위헌적인 내용의 교육과정을 가르치도록 강요함으로써, 헌법 제32조 제6항에 의하여 법률로 보장되는 교원의 지위에서 인정되는 교사의 학생 교육권(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 757-758 참조)도 침해하고 있다.

 

그러므로 교육부장관의 이 사건 개정고시는 헌법에 위반된다.

 

 

2018. 8. 15.

 

[청구서 작성 책임자]

헌법을 생각하는 변호사 모임 부회장 변호사 배 보 윤

 

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