『비판적 환경주의자』
이상돈
브레인북스 (446쪽)
임광규

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국가보안법 제7조와 10조는 대한민국의 안전과 국민의 생존 및 자유를 좌우하는 조항입니다(2002/07/28)
헌변
                                                             국가보안법 제7조와 10조는 대한민국의 안전과
                                                               국민의 생존 및 자유를 좌우하는 조항입니다


  존경하는 국회의원님!

1. 예산심의에 바쁘신 의원님께 국가보안법 제7조와 제10조의 핵심으로 들어가 정확히 말씀드리고 싶습니다.

1.

(가) 국가보안법 제7조는 법조문에 있는대로 대한민국을 전복타도하려는 조직이나 그 조직활동을 정당하다고 선전하거나 밀어주자고 선전하는 행위, 대한민국을 전복타도(변환)하자고 선전하는 행위(제1항) 그런 선전을 위하여 조직활동 하는 것(제3항) 그런 조직활동을 하면서 허위사실의 날조·유포를 하는 것(제4항) 그런 선전, 조직활동, 날조의 도구인 팜플렛을 만들고 퍼뜨리는 것(제5항)을 처벌하는 조항입니다.

그러나 이런 대한민국 적대행위를 한다고 그대로 처벌할 수 있는 것도 아닙니다. 반드시 다음 2가지 조건을 충족해야 합니다.

첫째 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태(危殆)롭게 해야하고
둘째 그런 국가존립안전에 위태(危殆)를 가한다는 것을 뻔히 알아야 합니다.

일단의 전체주의자(우리나라는 최고의 독재자가 절대성으로 충성을 요구하는 전체주의 국가가 되어야 한다고 믿는자)가 자유롭고 번영하는 대한민국을 타도하자고 떠들어대고 그 깃발을 휘날리고 날조사실이 적힌 전단(傳單)을 광화문 네거리에서 마구 뿌려도 대한민국의 존립, 안전을 위태(危殆)롭게 하는 정도가 아닌 경우에는 대한민국의 법원에서 무죄가 나게 되어 있습니다.

『국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서』라는 조건에 해당되지 않는다는 이유로 무죄석방될 것입니다.

어느새 우리나라는 질서에 적대하는 세력에게 이런 정도로 인권을 보장해 주고 있는 나라가 되었습니다.

1991. 5. 31.에 국가보안법을 개정할 때에 종전에 국가보안법에 없던 조건을 새로 규정하여 비록 대한민국을 타도전복하자고 조직하고 선전하고 날조 유포하여도 처벌 못하도록 고쳤던 것입니다.

4,500만의 인권을 허물고 빼앗자는 전체주의 전복활동가들의 인권을 이 정도로까지 보호해 주자는데 대하여, 나라 지키는데 너무 사치스러운 정책이라는 비판자도 있었으나, 어쨌든 개정국가보안법은 인권옹호를 확대하느라고 대한민국의 큰 부담까지 각오하였던 것입니다.

1987. 4. 1.에 서독이 형법을 대대적으로 개정하면서 서독기본법(헌법)에 적대하는 행동을 이런 조건없이 처벌하는 규정을 두고 통일후 지금까지 적용하는 독일에 비하여 1991.의 한국은 너무 편한 여유를 가지고 이런 조건을 두었던 것입니다.

(나) 여기서 선진국인 독일이나 미국, 일본에서는 체제를 반대하는 세력에게 어떻게 대처하는 법제(法制)를 가지고 있는가 대조하여 보고자 합니다.

『전체주의의 내부 전복투쟁(顚覆鬪爭)과 무력유린(武力蹂躪)을 겪고 300여만의 아까운 인명을 빼앗긴 한국이 전체주의 전복활동, 찬양활동에 어떻게 대처하는 법제를 가지고 있는가』와『지난 55년간 전체주의의 스파이활동 외에 뚜렷한 내부 전복투쟁이나 무력침략을 겪지 않은 서독이 전체주의 전복활동, 찬양활동에 어떻게 대처하는 법제를 가지고 있는가』를 대비하여 보면 그 시사(示唆)하는 바가 더욱 뚜렷해집니다.

서독이 1987. 4. 1.에 개정한 법제를 통일후 현재까지 유지하고 있다는 점을 깊이 생각해 보아야 할 것입니다.

미국이나 일본이 전체주의의 활동을 찬양하거나 전체주의 외국을 위하여 선전하는 행위에 대하여 어떻게 대처하는 법제를 가지고 있는가를 살펴보아도 역시 그 의미가 분명해집니다.

별첨 『비교표』를 보면 우리 한국 시민들의 인권을 향상시키기 위하여 1991. 5. 31.에 대폭 개정한 한국국가보안법이 1987. 4. 1.에 개정한 서독 형법해당조항보다 전복투쟁을 위한 찬양활동과 무력유린을 보고 팔짱끼는 방관 배신행동에 대하여 더욱 관대한 것을 뚜렷이 알 수 있습니다.

예컨대 독일은『구동독의 선전물이나 서독내 자생적 전체주의 옹호단체의 선전물을 돌리거나(반포) 가지고(보관소지)만 있어도 즉시 처벌받는데』한국의 경우에는『북한이나 한총련의 선전물을 돌려보거나 보관하는 것도 국가존립을 위태(危殆)케 하는 등 조건이 있어야만 비로소 처벌할 할 수 있고』한국은『대한민국의 영토를 자유선거 아닌 무력과 테러로 강점하여온 세력의 국기나 휘장을 공중 앞에 휘날려도 국가존립을 위태(危殆)케하는 등 조건이 없으면 처벌할 수 없』으나, 독일은『구동독의 국기나 휘장을 공중 앞에 계양하거나 그런 사용목적으로 보관하는 자체를 즉시 처벌할 수 있』는 법제를 가지고 있는 등 별첨『비교표』 비고난에 기재된바와 같습니다.

미국의 1919년 Schenck v. United States 판례를 보면 1차대전 참전을 반대하여 군입대를 하지 말자고 전단을 뿌린 Schenck에 대하여 적용된 간첩법(Espionage Act)에 관하여 홈즈(Holmes)판사는『자유로운 언론의 권리는 절대적인 것이 아니다』『자유언론은 극장에서 나지 않은 불이 났다고 소리내는 사람을 보호하지 않는다.』『나라가 전쟁중인때 Schenck와 같은 표현은 국가의 전쟁노력에 방해되며 병사가 싸우고 있는동안 용납될 수 없다』고 유죄판결을 쓰고 있습니다.

역시 1919년의 Abrams v. United States 판결을 보면 미국정부가 러시아에 파병하는 것을 반대하여 총파업을 호소하는 팜프렛을 뿌린 Abrams에 대하여 다수의견을 쓴 클라크(Clarke)판사는 소요법(Sedition Act)을 적용하면서『전쟁, 소요, 폭동, 혁명의 선동』을 행하는 것의 처벌은 정당하다고 확정판결을 쓰고 있습니다.

1927년의 Whitney v. California 판례에서도『언론의 행사는 국가를 파괴로부터 보호하는 제약을 받아야 한다』고 분명히 밝히고 있습니다.

이들 판례의 기본틀은 지금까지 번복된 일이 없습니다. 당시의 미국의 경우, 오늘의 대한민국의 국가안전과는 비교도 되지 않는 안전한 사회인데도 이런 판례가 확립되었다는 점에 깊이 생각이 미쳐야 한다고 생각합니다.

(다) 여기서 질문을 제기하고자 합니다.

『대한민국을 전복타도하려는 조직이나 그 조직활동을 정당하다고 선전하거나 밀어주자고 선전하는 행위, 대한민국을 전복타도(변환)하자고 선전하는 행위나(제1항) 그런 선전을 위하여 조직활동 하는 것이나(제3항) 그런 조직활동을 하면서 허위사실의 날조 유포를 하는 것이나(제4항) 그런 선전, 조직활동 등 날조의 도구인 팜플렛 만들고 퍼뜨리는것(제5항)』중에는 절대로『대한민국의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는것』이 전혀 없겠습니까.

만약에 위 제1항 제3항 제4항 제5항의 행위들은 어느 것 하나 대한민국의 존립안전에 위태로운 것이 있을 수 없다고 자신있게 단정하신다면 국가보안법 제7조를 없애자는 주장에 논리가 설 수 있습니다.

국가공동체에『명백하고도 현존하는 위험』으로서 교사(instigation), 선동(excite or agitation), 선전(propaganda), 세뇌(brainwashing)가 전혀 있을 수 없다고 의원님께서 단정하시지는 않으시겠지요.

대한민국의 존립안전에 위태로운 행동을(그것도 뻔히 알면서 저지르는 점을)금지하고 처벌하자는 것인데 도대체 왜 제7조를 덮어놓고 폐지하자는 주장이 나오고 있습니까.

『대한민국의 존립안전이 위태』로워도 대한민국은 가만히 있어야 합니까.

젊은이를 내세워 고함치는 운동이 있으면『대한민국의 존립안전을 위태롭게 하는 행위』도 처벌하지 말아야 합니까.

이 나라는 자기방위기능(self defense mechanism)을 버렸습니까.

언제부터 대한민국은『명백하고도 현존하는 위험의 원칙』(Clear and Present Danger Doctrine)를 포기하였습니까.

이 원칙까지 포기하자는 주장에 존경하는 의원님께서 동조하리라고는 도저히 생각되지 않습니다.

(라) 만약에 이른바『민주화기지』라고 자칭하는 조선민주주의인민공화국과 협조하려는 통일싸움일꾼들이 언제인가 방위전투를 준비훈련중인 대한민국 병사들 지나가는 앞에서 동족에게 패배하는 일이 있어도 전투를 절대 하지 말자는 데모와 농성을 하여 우리 병사의 사기를 떨어뜨리는 운동을 하는 때에 어떻게 하시겠습니까.

관중이 꽉찬 조용한 극장 안에서 갑자기 허위로 불이 났다고 뛰어나가는 사람이 있으면 언론자유라고 제재하지 말아야 합니까.

1.

(가) 종전에는 국가보안법에서『잠입탈출』『찬양고무』『회합통신』『편의제공』을 알면서 고지(告知)하지 아니한 것까지 처벌하였습니다. 그러나 1991. 5. 31.의 국가보안법 개정으로『대한민국을 전복타도하려는 조직(제3조) 대한민국 전복타도의 목적수행을 위한 무장폭파 군사기밀간첩, 살인, 납치 등 행위(제4조)와 그 자진지원활동(제5조)에 한하여』이를 보거나 들어서 아는 국민은 당국에 신고할 충성의무를 규정한 것이 국가보안법 제10조입니다.

모든 국민은 헌법 제39조에 의하여 국방의 충성의무를 지고 있습니다. 국가는 시민들의 충성심이 없으면 존속할 수 없다는 당연한 사리입니다.

대한민국 국민(20대 남자)은 병역법 제3조 제86조 제87조 제88조에 따라『신체검사를 받지 않거나』『소집을 받고도 나오지 않거나』등 부작위에 대하여 충성의무 불이행으로 처벌받게 되어있습니다.

이것은 전쟁터에서 살해당하는 위험을 무릅쓰라고 국가공동체가 충성의무를 강요하는 것입니다.

그런데 한편으로 헌법 제39조에 의하여 국방의무를 지고 있는 모든 국민들의 한 사람들인 여성이나 노인이나 대한민국 국민으로서 내일밤 군지휘관들이 회의중인 군용시설을 고성능 폭탄으로 폭파할 임무를 띄고 이웃집에 잠입한 간첩의 계획을 알면서 경찰파출소에 이를 신고하지 않았다고 생각해 보십시오.

다음날 밤에 이 군용시설이 폭파되고 주요 지휘관이 살상되었다고 하면 부작위로 그냥 보고만 있으면서 신고를 하지 않은 시민을 제재하는 것이 부당한 인권침해입니까.

전쟁터에서 적군에게 사살될 위험을 무릅쓰라는 충성의 의무와 가까운 경찰파출소에 가서 신고하거나 전화 한마디로 신고하는 수고를 하라는 충성의무를 비교할때 어느 것이 시민의 희생을 더 요구하는 것이며 인권을 제약하는 것입니까.

헌법 제39조에 터잡아서 그런 신고조차 하지 않은 사람을 처벌하는 조항이 바로『불고지죄』조항입니다.

다른 사람 개인에 대한『위해의 임박(危害의臨迫)을 보고도 예컨대 깊은 낭떠러지로 아장아장 걸어가는 애기를 보고 팔짱끼고 구경해도 괜찮은 자유, 이를 구출할 수고(救出할手苦)를 아끼는 부작위의 자유(不作爲의 自由)에 관하여는 일찍부터 법철학자들 사이에 수많은 논쟁이 있어왔습니다.

그러나『시민 개개인의 안전과 행복을 지켜주는』국가공동체에 대한『위해의 임박』에 처하여서까지 어렵지 않은 수고를 아낄 부작위의 자유는 어느 나라에서나 훨씬 용납되지 않습니다.

우리 한반도의 대한민국 헌법은 역사상 매우 위험스럽고 예측하기 어려운 반국가단체로부터 대량 살상무기로 위협을 받고있는 상황입니다.

그럼에도 불구하고『불고지』라는 부작위를 처벌하지 말자는 주장은 깊은 법철학적 근거없이 왜 가만히 있는 사람까지 처벌하느냐는 감상적 논리(感傷的 論理)입니다.

(나) 불고지를 처벌 못한 자유체제의 월남이 무너진 역사적 배경을 우리는 알고 있습니다.

월남의 좌익들 이른바 운동가들은, 제일 먼저 정부편도 아니고 베트콩편도 아닌 중립적인 사람들을 처벌하지 못하게 하고 옹호하는데서부터 시작했습니다. 제 나라의 안전에 팔짱끼는 시민들을 대거 만들어 놓으니 월남이 망하지 않는 다면 그것이 오히려 이상한 일 일것입니다.

(다) 내일 대한민국의 군지휘관들을 폭파할 간첩이 옆집에 있는 것을 알고서 전화 한마디의 신고도 않는 그런 시민이 그 간첩이 노리는 전체주의 체제를 막아주는 대한민국의 자유체제속의 행복을 누릴 자격이 있다고 하는 것은 사리(事理)를 짓밟는 것입니다. 대한민국에 대한 전체주의의 전복공세가 성공하느냐 실패하느냐는 대한민국의 자유체제를 지키려는 시민들의 자세와 태도에 달려있습니다. 전체주의측에서 볼때에는 자유체제의 수호자들이 줄어들고 팔짱끼고 입다문 중립주의자들이 늘어나야만 전복공세가 성공하는 것입니다. 그러니까 북한전체주의 지도부에서는 악을 쓰고 국가보안법 제10조를 「반민족적」「반통일적」규정이라고 욕하고 남한의 투쟁가들은 「인권유린」규정이라고 합창을 부르고 있는 것입니다.

(라) 선진 외국의 법제와 비교해 보시더라도 대한민국 국가보안법 제10조는 인권옹호에 손색이 없습니다.

독일의 불고지제는 별첨『비교표』에서 보시는바와 같이 통일 후에도 물론 존속하고 있는데 간첩이나 폭동, 간첩지원 뿐아니라 마약, 위폐, 인신매매에 대해서까지 고지의무를 규정하고 이를 고지하지 아니하면 처벌하고 있습니다.

우리 국가보안법 제10조의 불고지죄는 그 부모자식사이 형제사이의 밀고를 권장하는 인륜에 반하는 규정이라는 주장을 하는 사람들이 있습니다. 그러나 제10조 단서는 친족관계가 있으면 그 형을 감경 면제한다고 규정하고 있습니다. 실제로 대한민국 검찰에서 부모자식사이는 거의 전부 처벌하지 않아 왔습니다.

독일의 불고지조항은 별첨『비교표』와 같이 여간해서 면제를 해주지 않는 엄격한 처벌을 하고 있습니다.

이 점에 관한 미국의 판례를 참고로 보겠습니다.

미국의 하우프트(Hans Haupt)라는 사람은 2차대전 당시 사보타지의 임무를 띈 아들을 집에 재워주고 공장직장을 얻어주고 자동차를 사도록 도와주었다고 기소되어 범인은닉죄가 아닌 반역죄(treason)로 유죄판결을 받았는데 미국 대법원은 1947년에『아버지의 자연스러운 아들 보살피는 태도』임에도 불구하고 8대 1의 다수로 그 유죄를 지지한바 있습니다.

『사회전체』『국가공동체』에 대한 충성심을 무겁게 여기는 사회의 모습을 볼 수 있으며 그러니까 미국은 시민들의 헌법에 대한 충성을 토대로 시민들의 자유가 보장된 나라가 될 수 있는 것입니다. 이 판례는 그후 번복된 일이 없습니다.

미국 대법원은 2차대전 때의 일을 가지고 7년이 지난 1952년에 이르러서도, 일본계 미국시민으로서 자기 조상의 나라 일본에 머무르던 중에 미국과 일본사이의 전쟁으로 미국으로 돌아오지 못한채 부득이 일본국법에 순종했다는 주장 을 하는 Kawakita에 대하여『미국 시민은 그가 어디 거주하든지 2중국적자라 하드라도 미국에 대한 충성의무를 가지고 있다』고 판결하여 유죄 확정시킨바가 있습니다.

언뜻 보아 가만히 있는 사람에게 신고하지 않았다고 처벌하는 것은 너무 심하지 않느냐고 생각하실른지 모르겠습니다. 그러나 이것은 국가보안법 제3조 제4조 제5조의 범행의 의미를 간과한 때문입니다. 대한민국 국민이라면 이런 때에 헌법 제39조의 나라 지키는 의무를 수행하지 않고 다른 언제 이 의무를 수행합니까.

1. 국가보안법을 고치자는 몇가지 주장논리에 대하여 말씀드리겠습니다.

(가) 우선 말씀 드릴 것은 반국가단체는 통일후에도 있게 마련이고 또 대비해야 합니다.

미국도 별첨『비교표』에서와 같이 반국가단체를 대상으로 입법하고 있으며 일본도 별첨『비교표』에 쓴바 같이 폭력주의적 파괴활동단체를 아예 사전에 감시조사하고 있습니다. 특히 독일에서는 독일 헌법에 반대되는 위헌조직 위헌정당에 대하여 별첨『비교표』에 기재된바 같이 철저한 대비를 하는 처벌규정을 두고 있습니다.

(나) 북한 당국이 대한민국과 남북기본합의서에 서명하였고 유엔에 동시 가입하였으며 대한민국이 남북교류협력에 관한 법률을 시행하고 금강산관광까지 가고 있으니 북한을 주권국가로 보아야한다는 논리가 있습니다. 그러나 일정 지역을 군사력으로 장악하고 그 주민에게 권력을 행사 할 정도의 조직력을 가지고 있는 집단을 국제법 전쟁법규상 교전단체로 취급하여 상호협상 피차교류를 할 수 있는 것이지 그것이 대한민국으로서 북한 지배집단을 국가로서 인정하는 것이 되는게 아닙니다.

유엔이 평화정착의 차원에서 북한을 유엔에 가입시켰다 하여도 마찬가지입니다.

이 점에 관하여 헌법재판소의 1997. 1. 16.자 판례(92헌바6, 26, 93헌바34, 35, 36)가『북한이 납·북한의 유엔동시가입, 소위 남북합의서의 채택·발효 및 남북교류협력에 관한 법률 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남·북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상, 국가의 존립·안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 신·구 국가보안법의 해석·적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다』고 설시한 것은 헌법이론 뿐 아니라 법철학적으로도 당연한 것입니다. 다른 나라와 마찬가지로 대한민국도 주체적으로 헌법체제를 갖추고 있기 때문입니다.

(다) 외국의 국제기구에 있는 인사나 외국의 인권단체가 한국의 국가보안법을 고치면 좋겠다고 말하고 있으니 마땅히 고쳐야하지 않느냐는 논리가 있습니다.

걸핏하면 외국의 인권단체가 요구하니까 우리도 이에 순응해야한다고 말하는데, 북아일랜드 사태에 대한 엠네스티 인터내셔널의 혹독한 비평, 또 미국의 사형제도나 소수민족에 대한 배려 없는 폭동진압 방법이라든가 법규적용, 그런것에 대해서 이미 계속 인권유린이라고 비판을 하는데도 영국이나 미국은 자기 사회에 필요한 정책을 견지하고 있습니다. 유엔 인권기구가 가끔 발표하는 국가보안법 비판은 판례가 아니고 일종의 '수사(修辭)'입니다. 외국의 눈으로 보면서 이랬으면 좋겠다, 고쳐라 하는것에 대해, 우리가 우리 국익을 먼저 생각하지 않고, 비판에 따라야 할 의무가 있는것처럼 논하는 것은 실상 사대주의적인 발상이기도 하거나와 미국이나 영국이나 독일의 법률가들이 알면 부끄러운 일이기도 합니다.

판사가 3심에 이르도록 쌍방을 심리하고 고뇌(苦惱)한 끝에 내린 그 자유체재사회의 판례(判例)와, 나라밖의 운동가들이 구속자가족과 동지들의 진정서를 일방적으로 읽고서 제나라 지키는 고민 같은 것 없이 발표하는 수사(修辭)를 구별하지 못할때에, 우리사회는 행인의 말에 쫓아 당나귀를 함께 메고가는 줏대 없는 사회가 될 것입니다.

별첨『비교표』에서처럼 독일이 자유체제의 적대자에 대한 처벌을 더 엄하게 처벌하는 법제를 유지하는 데도 그에 대하여는 일시 비판하다가 슬며시 그만두고, 그보다 훨씬 관대한 한국에 대하여는 일부 국제기구에 적을 둔 사람이나 일부 외국인권단체가 함부로 자주 비판하는 것은 그 이유가 또 있습니다. 독일의 헌법학자들 형법학자들은 국제기구에 적을 둔 사람들이나 인권단체들의 인사들에 관하여 그 문화적 배경과 학문적 실력을 손바닥에 놓고 훤히 알고 있으면서 토론장에서 유창한 영어를 구사하여 그들의 잘못된 논리를 교정해주고 논박한다고 합니다. 한국의 법률제도를 옹호하는 법률관료들이나 법학자들의 헌법식견과 법철학 지식 그리고 유창한 외국어 구사능력이 이점에서 상당한 핸디캡이 되고 있다는 이야기는 실상 어제오늘의 일이 아닙니다. 나라가 독립하기 전이나, 저개발이던 1950년대에도 우리가 외국어에 유창한 지도자와 외무부장관을 가지고 있었던데 비하여, 오늘의 법률관료들이 어떤 실력을 갖추고 국제회의에 가서 어떤 처신과 노력을 하고 있는지 되돌아 볼 때가 되었습니다.

(라) 그동안 국가보안법이 악용되어 무고한 시민이 억울하게 처벌받은 일이 있으니 국가보안법은 개정 또는 폐지되어야 한다는 논리가 있습니다.

검사가 잘못 기소하거나 판사가 오판을 하는 차원과, 법 자체가 국가와 국민에게 해롭다는 것을 혼동시키는 논리의 비약입니다. 오판의 역사는 인류의 법제도만큼 오래되었으나 오판 때문에, 법 자체를 없애자는 논리는 오늘의 한국사회에서나 듣는 이상한 발상입니다.

국가보안법뿐 아니라 모든 형벌법규의 적용에서 법률인들은 인권옹호를 더 철저히하고 신중한 사실인정을 하는 노력을 계속해야할 것이고 우리의 현대 사법사(司法史)도 그러한 길을 걸어왔다고 믿습니다.

1. 우리는 우리 자녀들, 우리 손자들이 자유롭고 번영하는 사회에서 인권을 침해받지 않고 각자의 행복을 추구하는 확고한 미래상을 공유하고 있습니다.

그 대가를 치룰 자제력과 용기를 가진 국민에게만 자유, 번영, 인권, 행복추구를 겨우 허용한다는 역사의 교훈 때문에 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호)의 제7조 제10조를 훼손하지 말자고 호소하는 것을 깊히 통찰해 주시기 바랍니다.

감사합니다.

2000. 12. 13

헌법을 생각하는 변호사모임
회     장       정      기      승

한국국가보안법(『찬양고무 등』과『불고지』)과
독일 등 외국법의 비교표

  번호 한국국가보안법
(1991.5.31 개정) 독일형법 (1987. 4. 1. 개정) 비 고
1 제7조 제1항
국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선전, 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전, 선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
제86조 [위헌조직 선전물 반포]

①다음 각호의 1에 해당하는 선전물을 국내에 반포하거나, 반포할 목적으로 국내 또는 국외에서 제조, 보관, 반입 또는 반출하거나 공연히 전자기록을 통하여 그 접근을 용이하게 한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 연방헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 정당 또는 그와 같은 정당의 대체조직임이 확정된 정당이나 단체의 선전물
  2. 헌법질서 또는 국제적 이해와 합의에 반하는 목적을 추구함을 이유로 금지된 단체 또는 그와 같은 금지된 단체의 대체조직임이 확정된 단체의 선전물
  3. 제1호 및 제2호에 기재한 정당이나 단체의 목적을 위하여 활동하고 있는 이 법의 적용범위 외의 정부, 단체 또는 기관의 선전물
  4. 과거 국가사회주의 조직의 목표를 계속 추구할 것을 내용으로 하는 선전물

② 제1항에 의한 선전물은 그 내용이 자유민주적 기본질서 및 국제적 이해와 합의에 반하는 문서(제11조 제3항)만으로 한정한다.

③ 제1항은 선전물 또는 선전행위가 국민계몽, 위헌적 계획의 저지, 예술·학문, 연구·학설, 시사사건이나 역사의 진행과정에 관한 보도, 기타 이와 유사한 목적에 공하는 때에는 적용하지 아니한다.

④ 법원은 그 책임이 경미한 경우 동조에 의한 형을 면제할 수 있다.

제86조의 a [위헌조직 표지 사용]

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 제86조 제1항 제1호, 제2호 및 제4호에 기재한 정당이나 단체의 표지를 국내에 반포하거나, 집회중에 또는 행위자에 의하여 반포된 문서에서 이를 공연히 사용한 자
  2. 전호에 기재한 표지를 표현하거나 포함하고 있는 물건을 반포 또는 사용할 목적으로 국내 또는 국외에에 제1호에 기재한 방법으로 제조, 보관, 반입 또는 반출한 자

② 제1항에 의한 표지란 특히 기, 휘장, 제복, 표어 및 경례형식 등을 말한다. 구분이 불가능할 정도의 유사물은 제1문에서 명시한 표지로 본다.

③ 제86조 제3항 및 제4항은 이를 준용한다.

제84조 [위헌정당유지]

① 이 법의 장소적 적용범위 내에서 수괴 또는 배후조정자로서 다음 각호의 1에 해당하는 정당의 조직적 결합을 유지한 자는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.

  1. 연방헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 정당
  2. 연방헌법재판소에 의하여 활동이 금지된 정당의 대체조직임이 확정된 정당 미수범을 처벌한다.

② 제1항에 기재한 정당에서 그 구성원으로 활동한 자 또는 그 조직적 결합을 원조한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

③ 기본법 제21조 제2항 또는 정당법 제33조 제2항에 의한 절차에서 선고된 연방헌법재판소의 기타 본안판결이나 동 절차에서 선고된 본안판결의 집행중에 명하여진 집행가능한 처분에 위반한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 기본법 제18조에 의한 절차는 제1문에 기재한 절차로 본다.

④ 법원은 제1항 제2문, 제2항 및 제3항 제1문의 경우 그 책임이 경미하고 가담정도가 종속적 의미에 불과한 단순관여자에 대하여는 해당조항에 의한 형을 작량감경(제49조 제2항)하거나 면제할 수 있다.

⑤ 법원은 제1항 내지 제3항 제1문의 경우 행위자가 정당의 존속을 저지하기 위하여 자의로 진지하게 노력한 때에는 해당 조항에 의한 형을 작량감경(제49조 제2항)하거나 면제할 수 있다. 행위자가 제1문의 목적을 실현하거나 그 목적이 행위자의 관여 없이도 실현된 때에는 이를 처벌하지 아니한다.

제85조 [결사금지위반]

① 이 법의 장소적 적용범위 내에서 수괴 또는 배후조종자로서 다음 각호의 1에 해당하는 정당이나 단체의 조직적 결합을 유지한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 정당법 제33조 제3항에 의한 절차에서 금지된 정당의 대체조직임이 확정된 정당이나 단체
  2. 헌법질서 또는 국제적 이해와 합의에 반하는 목적을 추구함을 이유로 금지된 단체 또는 그와 같은 금지된 단체의 대체조직임이 확정된 단체 미수범은 처벌한다.

② 제1항에 기재한 정당이나 단체에서 구성원으로 활동한 자 또는 그 조직적 결합을 원조한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

③ 제84조 제4항 및 제5항은 이를 준용한다.

제90조의 a [국가 및 국가상징물 모독]

① 집회 중에 또는 문서(제11조 제3항)의 반포를 통하여 공연히 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 독일연방공화국 또는 각 주, 독일연방공화국의 헌법질서에 대한 모욕 또는 악의의 비방
  2. 독일연방공화국 또는 가 주의 휘장, 기, 문장, 찬가의 비방

② 공적으로 게시된 독일연방공화국 내지 각 주의 기 또는 관청이 공적으로 설치한 독일연방공화국 내지 각 주의 국장을 제거, 파괴, 손상, 사용불능 또는 식별불능하게 하거나 이를 오욕한 자도 제1항과 동일한 형으로 처벌한다. 미수범을 처벌한다.

③ 행위자가 제1항 및 제2항의 행위에 의하여 고의로 독일연방공화국의 존립 또는 헌법상의 제원칙에 반하는 계획을 실행한 경우에는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

제90조의 b [헌법기관에 대한 반헌법적 모독]

①집회중에 또는 문서(제11조 제3항)의 반포를 통하여 연방 또는 주의 입법기관, 정부, 헌법재판소 또는 그 구성원을 국가의 권위를 위협하는 방법으로 공연히 모욕하고, 이로 인하여 고의로 독일연방공화국의 존립 또는 헌법상 제원칙에 반하는 계획을 실행한 자는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.

② 제1항의 행위는 관련 헌법기관 또는 그 구성원의 권한위임이 있어야만 형사소추할 수 있다.

제109조의 d [연방군에 대한 교란선전]

① 연방군의 국방임무를 방해하기 위하여, 유포될 경우 연방군의 활동을 교란하기에 적합한 사실에 관한 허위 또는 현저히 왜곡된 의견을 그 정을 알면서 유포한 목적으로 주장하거나 허위임을 알면서 그러한 주장을 유포한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

② 미수범은 처벌한다.

제130조 [국민선동]

① 공공의 평온을 교란하기에 적합한 방법으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.

  1. 일부 주민에 대한 증오심을 선동하거나 그에 대한 폭력적·자의적 조치를 촉구하는 행위
  2. 일부 주민을 모욕 또는 악의로 비방하거나 허위사실에 의하여 명예를 훼손함으로써 인간의 존엄을 침해하는 행위

② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 일부 주민, 민족적·인종적·종교적 집단 또는 민족성에 의하여 분류된 집단에 대한 증오심을 선동하거나, 일부 주민 또는 위 집단을 모욕 또는 악의로 비방하거나 허위사실에 의하여 명예를 훼손함으로써 인간의 존엄을 침해하는 것을 그 내용으로 하고 있는 문서(제11조 제3항)에 관하여 다음 a)내지 d)의 행위를 한 자

    a) 반포 행위
    b) 공연히 전시, 게시, 상영하거나 기타 그 접근을 용이하게 하는 행위
    c) 18세 미만자에게 제공, 양여하거나 기타 그 접근을 용이하게 하는 행위
    d) 위 문서 또는 이를 통하여 취득한 정보를 a) 내지 c)에 의한 방법으로 사용하거나 타인의 사용을 가능하게 하기 위하여 제조, 취득, 인도, 보관, 공여, 광고, 선전, 수입 또는 수출하는 행위

  2. 제1호에 기재한 내용물을 방송을 통하여 반포한 자

③ 국가사회주의 지배하에서 범하여진 제220조의 a 제1항의 행위를 공공의 평온을 교란하기에 적합한 방법으로 공연히 또는 집회중에 찬양, 부인, 고무한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

④ 제2항은 제3항에 기재한 내용의 문서(제11조 제3항)에도 준용한다.

⑤ 제2항 및 제3의 경우에는 제86조 제3항을 준용하며, 제4항과 관련하여 제2항을 적용하는 경우에도 이를 준용한다.

제140조 [범죄의 대가지급 및 찬양]

제138조 제1항 제1호 내지 제5호 및 제126조 제1항에 기재된 위법행위를 범한 후 또는 가벌적인 방법으로 이에 착수한 후 그 위법행위에 관하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 대가를 지급하는 행위
  2. 공공의 평온을 교란하기에 적합한 방법으로 집회중에 또는 문서(제11조 제3항)의 반포를 통하여 공연히 찬양하는 행위
(가) 독일은 구동독의 선전물이나 서독내 자생적 반체제단체의 선전물을 돌리거나(반포) 가지고 있어(보관)도, 처벌할 수 있는 조항을 두고 있는데, 한국은 오히려『국가존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태(危殆)롭게 하는 경우』에만 국한하여 좁게 해석함.

한국에서는 북한이나 한총련의 선전물을 돌려보거나 보관하는 것도 증거로는 사용하나 그 자체를 처벌하지 않고 있는 실정임.

(나) 독일은 구동독의 국기나 휘장을 공중 앞에 사용하거나 사용목적 보관도 처벌하나 한국에서는 그 자체를 처벌하는데 난점이 있음

(다) 한국의 경우 오히려『국가존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 조건』이 있어야 처벌할 수 있으나 독일의 경우 일부 계층 예컨대 부르조아 등에 대한『증오의 논리』(제130조 제1항 제1호)『모욕, 비방』(제130조 제2항 제1호)은 공공의 평온을 교란하기에 적합하면 처벌하고 있음

(라) 독일에서는 심지어 불고지죄를 찬양하는 것(제140조 제2호 제138조 제1항 제1호 내지 제5호)도 처벌하고 있음

(마) 국내안전법(Internal Security Act 1950년 연방법률 50호) 제841조는『미국공산당은 미국정부를 전복하려는 도구이다. 자기 자신의 정치정당으로서의 권리와 특권을 인정해 달라고 요구하면서 헌법에서 보장된 자유를 다른 모든 정당에게는 주지 않고 거부하는 공화국안의 독재를 구축하려는 것이다.다른 정당의 구성원들과 달리 공산당의 구성원들은 공산당의 목적방법을 주입받기 위하여 입당하며 계층조직 우두머리들이 지시하는대로 노예적으로 실천하도록 조직하고 지시받고 훈련받는다. 공산당의 위험은 그 구성원의 숫자 때문이 아니라 그 활동의 성격을 공개하지 않고 미합중국의 현 헌법정부는 궁극적으로 폭력에 호소해서라도 붕괴시켜야 한다는 명제에 충실하기 때문이다. 그러한 이념을 가지고 있으면서 또 외국 적대 세력의 대리역할을 하는 한 그 존재는 미합중국의 안전에 명백하고 현존하는 위험이 된다. 그러므로 공산당은 불법화한다』라고 규정하고 있고, 제842조는『미국공산당이나 명칭에 불구하고 그 후계정당은 미합중국 법률상 정당에게 부여되는 권리, 특권, 면제권 등을 인정받지 못한다』고 정하고 있으며 제843조는『그럼에도 불구하고 공산당에 가입하거나 그에 동조하여 활동하면 처벌받는다』고 규정하고 있다. 미국의 경우, 간첩법(Espionage Act) 소요법(Sedition Act)에 관한 판례가 축적되어 있음

(바) 일본의 파괴활동방지법 제5조는『공안심사위원회가 ① 폭력주의적 파괴활동 단체의 시위, 집단행진, 공개집회를 6개월 이내 기간에서 금지할 수 있고② 그 기관지를 6개월 이내 기간에서 인쇄반포 금지를 할 수 있고 ③ 그 단체의 간부직원에게 6개월 이내 기간에서 단체를 위한 활동을 금지할 수 있다』고 규정하며, 제6조는『위 단체의 간부나 직원 또는 구성원은 어떤 이름이로든지 제5조에서 금지하는 행위를 하여서는 아니된다』고 규정하고 있다. 또 제7조는『공안심사위원회가 폭력주의적 파괴활동 단체의 해산을 지정할 수 있』도록 하고 있다.

제5조 제6조의 금지를 위반하거나 제7조의 해산후 활동을 하는 때에는 처벌하고 있다(제42조 제43조)

일본에서는 파괴활동방지법 제27조 내지 제34조에 의하여 공안조사관이 사전에 수시로 폭력주의적 파괴활동 단체를 조사할 수 있게 되어있어 한국에서처럼 의심스러운 반국가단체나 그 구성원의 사무실을 형사적 증거 없이는 조사하지 못하는 경우와 다름.


2 제7조 제3항

『제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다』
제129조 [범죄단체조직]

① 범죄의 수행을 그 목적이나 활동의 대상으로 하는 단체를 조직한 자, 그 단체의 구성원으로 가입한 자, 이러한 단체를 선전하거나 원조한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

② 제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 경우 이를 적용하지 아니한다.

  1. 제1항의 단체가 연방헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 정당이 아닌 경우
  2. 범죄의 수행이 그 단체의 목적이나 활동중 종속적 의미에 불과한 경우
  3. 단체의 목적이나 활동이 제84조 내지 제87조의 범죄와 관련이 있는 경우

③ 제1항의 단체의 조직행위의 미수는 처벌한다.

④ 행위자가 제1항의 단체의 수괴나 배후조정자인 경우 또는 기타 특히 중한 경우에는 6월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.

⑤ 법원은 그 책임이 경미하고 가담정도가 종속적 의미에 불과한 단순관여자에 대하여 제1항 및 제3항의 형을 면제할 수 있다.

⑥ 법원은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 동조에 의한 형을 작량감경(제49조 제2항)하거나 면제할 수 있다.

  1. 행위자가 자의로 단체의 존속 또는 그 목적에 속하는 범죄의 실행을 방지하기 위하여 진지하게 노력한 경우
  2. 행위자가 자의로 그가 알고 있는 사실을 적시에 관청에 진술함므로써 자신이 그 계획을 알고 있는 범죄를 방지할 수 있었던 경우

행위자가 단체의 존속을 저지하기 위한 목적을 달성하였거나 그의 관여없이도 그러한 목적이 실편된 경우에는 처벌하지 아니한다.
(가) 역시 한국은『국가존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 정도』의 선전활동을 하는 단체에 가입하는 경우에 처벌하지만 독일은『불법선전』『동독휘장의 공연한 사용』『증오, 모욕, 비방, 허위주장』을 위한 단체가입을 광범위하게 처벌하고 있음
3 제7조 제4항

『제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다』
제129조, 제109조의 d, 제130조 참조  

4 제7조 제5항

『제1항 제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서,도화 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사 소지,운반,반포,판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.』
제86조 제86조의 1, 제109조의 d 제130조 참조  
5 제10조

『제3조(구성,가입,가입권유), 제4조(목적수행), 제5조 제1항 제3항(제1항의 미수범에 한한다). 제4항(자진지원)의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 지역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 다만 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.』
제138조 [범죄불고지]

① 다음 각호의 1에 해당하는 범죄의 예비 또는 실행에 관하여 신뢰할 수 있는 정보를 지득하고 그 실행 및 결과발생을 방지할 수 있었던 시기에 관청이나 피해자에게 이를 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

  1. 침략전전의 예비(제80조)
  2. 내란의 죄 중 제81조 내지 제83조 제1항
  3. 간첩 및 외환의 죄 중 제94조 내지 제96조, 제97조의 a 또는 제100조
  4. 화폐 및 유가증권의 위조 중 제146조, 제151조, 제152조 또는 제152의 a 제1항 제1호, 제2항 또는 제3항의 유로첵 또는 유로첵신용카드의 위조
  5. 제181조 제1항 제2호 또는 제3호의 중(重)인신매매
  6. 모살, 고살, 인종학살(제211조, 제212조, 제220조의 a)
  7. 개인의 자유에 대한 죄 중 제234조, 제234조의 a, 제239조의 a 또는 제239조의 b
  8. 강도 및 강도에 준하는 공갈(제249조 내지 제251조 또는 제255조)
  9. 공공위험의 죄 중 제306조 내지 제308조, 제310조의 b 제1항 내지 제3항, 제311조 제1항 내지 제3항, 제311조 a 제1항 내지 제3항, 제311조 b, 제312조, 제313조 제315조 제3항 제315조의 b 제3항, 제316조의 a, 제316조의 c 또는 제319조

② 제129조의 a의 범죄의 예비 또는 실행에 관하여 신뢰할 수 있는 정보를 지득하고 그 실행을 저지할 수 있는 시기에 이를 관청에 고지하지 아니한 자도 전항과 동일한 형으로 처벌한다.

③ 위법행위의 예비 또는 실행에 관하여 신뢰할 수 있는 정보를 지득하고 중과실로 인하여 이를 고지하지 아니한 자는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

제139조 [범죄불고지의 처벌면제]

① 제138조의 경우 그 범죄행위가 착수되지 아니한 때에는 그 불고지자의 형을 면제한다.

② 성직자는 사제의 신분에서 고백받은 사실을 고지할 의무가 없다.

③ 친족의 범죄사실을 고지하지 아니한 자는 그 범죄가 다음 각호의 1에 해당하지 아니하고, 범행을 단념하게 하거나 결과발생을 방지하기 위하여 진지하게 노력한 경우에는 이를 처벌하지 아니한다.

  1. 모살 또는 고살(제211조 또는 제212조)
  2. 인종학살 중 제220조의 a 제1항 제1호
  3. 테러단체(제129조의 a)에 의한
    공갈약취(제239조의 a 제1항)
    인질강요(제239조의 b 제1항)
    항공기 운항방해·파괴(제316조의 c 제1항)

동일한 요건 하에서 변호사, 변호인 또는 의사도 그 신분으로 인하여 지득한 사실을 고지할 의무가 없다.

④ 고지 이외의 방법으로 범죄의 실행이나 결과발생을 방지한 자는 이를 처벌하지 아니한다. 범죄의 실행 또는 결과가 고지의무자의 관여 없이도 발생하지 아니한 경우에는 결과발생을 방지하기 위한 노력이 있는 때에는 이를 처벌하지 아니한다.
(가) 한국에서는『반국가단체 구성,가입,가입권유』『목적수행범죄』『반국가단체 및 그 수지령자에 대한 자진지원』을 인지하고도 고지하지 않은 것만을 처벌하지만 독일에서는『협박에 의한 독일의 존립, 독일 헌법질서 침해』『간첩』『독일연방공화국에 살면서 국외의 무력도발단체와 관계를 개시 또는 유지하는 자』이외에도 이보다 광범하게『화폐 유가증권 위조』『인신매매』『살인』『약취유인』『강도』『방화,일수,교통방해』『독극물 혼입』을 인지하고도 신고하지 아니하면 처벌됨

(나) 다만 독일에서는 천주교 신부가 교백성사를 받아서 알게 된 것은 고지의무 없는데(제139조 제2항) 이는 종교상 이유에 따른 것이고 친척의 경우는 한국처럼 무조건 형의 감경 또는 면제가 아니라 독일에서는 범인의 범행을 단념케하거나 범행결과를 방지하기 위하여 진지하게 애쓴 경우(제139조 제3항)에 처벌하지 않는다고 규정하고 있음

(다) 미국 국내안전법 제851조는『누구든지 외국정부나 외국정당의 간첩, 방첩, 태업, 전술을『인지』하였거나『지시를 받』았거나『임무를 받』았거나 하는 경우 소정의 방식으로 미합중국 법무부장관에게 신고하여야 한다』라고 규정하고 있음




[ 2003-12-24, 00:20 ] 조회수 : 5122
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