『비판적 환경주의자』
이상돈
브레인북스 (446쪽)
임광규

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헌법은 우리의 운명을 좌우한다. (헌법을 개정하자고 가벼이 주장하지 말라) 임 광 규 회장 (헌법을 생각하는 변호사모임)
임광규회장
이 글은 재단법인 한국발전연구원 발행 :
한국발전 2009 통권 175호 "리뷰" (Review)에 게재되었습니다
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2009. 11. 03.
수 신    변호사님께
참 조

제 목    헌법은 우리의 운명을 좌우한다.
         - 헌법을 개정하자고 가벼이 주장하지 말라 -


이 글은 재단법인 한국발전연구원 발행 : 한국발전 2009 통권 175호 "리뷰" (Review)에 게재되었습니다.

헌법을 생각하는 변호사모임

회     장     임       광       규

등 따습고 배부르게 해 달라는 것을 가장 내세우는 백성의 나라는 오래 지탱하지 못한다.
격양가를 부르게 해 주겠다고 약속하는 지도자는 그 사회를 위험하게 한다.
1940년 5월에 ‘피와 고역과 눈물과 땀’밖에 드릴 게 없다고 영국국민에게 예고한 처칠이 2차 세계 대전에서 위기에 몰린 영국을 승리로 이끌었다.

1012년(고려 현종3년)부터 현종은 동부 몽골군대(거란)의 첫 번째 위협을 받고 두 번째 침공위기에 대비하여 군사편제를 위시한 국가체재를 고치고 강감찬에게 국가방위의 전권을 맡기고 누가 뭐라 해도 흔들리지 않았다. 그래서 1018년의 몽골군대 주력군의 침공을 일사불란하게 격파하고 나라를 위기에서 구했다.

1623년에 왕위에 오른 조선조 인조는, 구데타로 취임한 것이나, 두 번째 만주군대(여진)의 침공위기를 맞은 것이나, 그 자신 현명한 판단력을 가진 군주인 점에서나, 고려 현종과 비슷하였고 또 비슷한 위기에 대비하게 되었다. 그러나 대북(大北)파를 탄압하여 그 정책을 백지화하고, 구데타 공신들의 논공행상으로 시간을 허비하다가 반란도 당하고, 같은 반정(反正)파 사이에서도 나라를 방위하는 문제를 둘러싸고 여러 가지 주장과 정책을 다 꺼내 놓고 파당적으로 극단적인 논쟁을 계속하게 하는 등 구데타세력들 사이의 지분권과 발언권을 경청하며 우왕좌왕하다가, 1636년에 2차 침공을 당하여 방어다운 방어 한번 제대로 못하고 그 스스로 치욕을 당했고 나라를 부끄럽게 만들었다.
고려의 현종에 비하여 위기대처를 잘못했다.

1861년 3월에 미국연방대통령에 취임한지 1개월 8일 만에 남부연합 반란군으로부터 연방군기지 공격을 받게 된 링컨대통령은, 미국헌법이 대통령에게 부여한 권한의 조항에 따라, 남부 연안의 해상봉쇄부터 시작하여 미국이 당한 최대위기를 맞아 오로지 연방의 존립을 위하여 싸웠다. 사람을 구속하려면 먼저 판사 앞에 데려와야 하는 신성불가침의 인권제도도 연방의 존립을 위하여 눈 딱 감고 정지시키고, 20세미만 북군병사더러 군대를 떠나라고 주장하는 신문기사 쓴 자를 구속시켜 언론자유 탄압의 독재자라는 욕을 먹었다. 그랜트 장군이 술을 과음한다거나 병사를 너무 많이 총알받이로 죽인다거나 하는 의회의원들의 비난에 대하여, 다른 장군이 이런 저런 이유로 전투를 회피하는 것을 마땅치 않게 여기던 링컨은 이렇게 대답했다고 한다. “그렇지만 그는 싸운다.” 이렇게 해서 그때까지 인류역사상 가장 많은 62만 명의 병사들을 전사하게 한 미국의 내전(남북전쟁)이 만 4년 만에 미국연방의 승리와 존립으로 끝나고 미국헌법의 위기는 극복되었다.
링컨의 지도력도 지도력이지만, 미국헌법은 독립전쟁을 몸소 겪으면서 전쟁의 위기가 무엇인 줄 아는 헌법의 아버지들이 만든 것이었기 때문이다.

러시아의 니콜라스 2세 황제가 1894년에 26세의 젊은 나이에 준비 없이 황제가 된 것만 가지고 러시아혁명을 불가피하다고 보기에는, 니콜라스 2세는 황제의 전통적 권한을 행사하기에 너무 우유부단하였다. 그런 사람이 신성한 전제자(sacred autocrat)의 시스템을 고집하니까 위기를 해결할 수가 없다.
1905년 1월 궁성 앞으로 황제에게 직접 청원하려 행진하는 노동자들에게 발포한 피의 일요일이 있었음에도 불구하고, 37세의 마음씨고운 황제는 다가오는 위기가 무엇인지도 모르는 순진한 이야기만 하고 있었다.
1908년에 황제가, 위기를 극복하려는 복안을 가지고 있던 유능한 표트르 스톨리핀을 총리로 임명한 것까지는 좋았는데, 총리가 농민을 위하여 토지보유기간 연장의 개혁안을 제안하자 우선 궁정안의 황족들이 들고 일어나 반대한다고 해서 황제가 우물쭈물 승인을 못하고, 총리가 라스푸틴의 범죄를 수사하라고 지시하자 황후가 반대한다고 해서 흐지부지 되고 말았다. 전제군주였으나 러시아황제는 궁중의 지분권자들의 반대도 극복을 하지 못하였다. 그래서 스톨리핀총리가 1911년에 암살될 때까지 3년간 노심초사하며 러시아의 위기에 대처하려고 한 개혁은 그 기회를 잃고 만다.
심지어 황제의 3촌인 파우로 대공이, 1916년에 마지막으로 입헌군주제를 채택하여 의회의 신임에 책임지는 정부를 두자는 개혁안을 내놓았는데도, 신성한 전제자인 황제를 옹호하는 황제파들이 그해 12월의 년 말을 의회안에서 웅변으로 떠들썩하게 하며 보냈다. 다음해의 볼셰비키혁명은 무르익고 있었던 것이다.

1919년 8월 11일 서명 공포된 독일헌법(일명 바이마르헌법)은 근현대사를 통틀어서 가장 선진적 헌법이라고 세계의 법학자들이 칭송한 헌법전 (憲法典)이다.
또 독일 문화의 정수를 체현한 것이라고 많은 문화인들이 높이 평하였다.
그러나 이 바이마르헌법을 발판으로, 아돌프 히틀러가 인류에 대한 엄청난 범죄를 자행하게 된다. 바이마르헌법 속에 다가오는 위기에 대비하는 정신과 조항이 빠져있었기 때문이다.
이 바이마르헌법 시행 후에, 공산주의자들 무정부주의자들이 한 달 동안 바이에른 주정부를 접수하고 바이에른 소비에트 공화국을 선포하는가 하면, 공산주의자 동조자들 50,000명이 총파업을 한 다음 적군(赤軍)을 조직하여 루르지방을 일시 장악한다.
그런가하면 1923년에는 히틀러 등이 뮨헨을 장악하여 신정부를 수립하는 반란을 시도하다가 잡히지만, 히틀러는 8개월간 안락한 구치소생활을 하면서 더 큰 소리를 치면서 지지자들을 규합한다.
1930년 6월에 초인플레로 거덜이 난 경제를 수습하려고 브뤼닝 수상이 제출한 재정계획안을 의회가 근소한 표차로 부결시켜 수상이 의회를 해산하였다.
그해 9월의 총선거에서 히틀러의 나치당이 5배나 약진하여 18.3%를 득표한다.
1932년 6월에 취임한 프란츠 폰 파펜 수상은 나치당의 준군사조직인 SA에 대한 금지조치를 해제하고, 의회의 지지를 받지 못하자 의회를 해산하였는데, 7월 총선에서 나치당이 37.2%의 최대 다수당이 된다.
다시 의회가 해산되고 그해 11월 총선에서도 나치당은 33.1%를 얻게 되고, 1933년 1월에 히틀러가 수상이 된다.
1933년 3월 23일 히틀러의 위협을 받는 정당들이 은밀한 밀약과 추잡한 흥정을 한 끝에 수권법(Ermaechtigungs-gesetz)을 441대94로 가결하여 마지막 의회를 장식한다. 여기서 히틀러의 인류에 대한 범죄의 길이 열리고 제3제국이 시작된다. 이것이 바로 세계적으로도 상당한 수준의 교양을 갖춘 독일시민들이 가장 선진적이고도 자유로운 바이마르헌법을 만들어 놓고, 닥쳐오는 위기를 막지 못한 채 독일의 비극을 바라보고만 있을 수밖에 없었던 엄연한 역사다.


1945년 9월에 일본의 경찰과 군이 철수하고 한국을 잘 모르는 미군의 군정하에서, 공산주의자들이 후진국 수준의 백성들에게 선동하고 폭동을 조종하는 3년간의 혼란을 견뎌내고, 온갖 세력의 방해와 훼방을 물리치고 자유민주주의체제의 헌법을 제정하고, 군비태세가 전혀 안된 채 2년이 못되어 닥친 공산주의 무력 침공을 이겨낸 핵심은 무엇이었던가? 이승만 대통령의 위기관리 지도력과 아울러 1948년 7월 17일에 서명 공포된 제헌헌법의 위기관리 시스템 때문이다.
헌법 제정과정 때부터 끈질기게 내각책임제를 선호한 사람들의 주장에 대하여 우리 헌법제정의 결정적인 영향을 끼친 이승만박사는 반대하였다. 이승만박사 만큼 당시에 다가오는 한반도의 위기현실을 직시한 사람은 거의 없었다고 판단된다.

1960년의 우리의 내각책임제 헌법의 실험은 실패였다.
이념이 다르지 않은 2개의 정파가 2개의 당을 만들어 근소한 다수표를 잡으려고 시간을 허비하는 동안, 과격단체들이 밥 먹고 나면 길거리시위로 나서는 정도였고, 일부 학생들이 순수의 얼골을 하고서 판문점에 가서 통일하자고 소리치는 형편이 되어가고 있었다.
쿠데타가 일어났는데, 청와대는 상징적이라는 대통령이 차지하고 있었고, 실권자인 장면 총리는 호텔과 일반사무실을 오가면서 행정부를 거느리다가, 군인들의 새벽 총성에 도피해버려 군 지휘부가 총리와 연락도 못하는 형국이었지 않았던가? 당초 이 내각책임제 헌법의 제정목적은 무엇이었던가?
대통령제보다 위기를 더 신속 과감하게 관리하려고 내각책임제를 그렇게 선호했던 것은 결코 아니었다. 그러니 1960년의 내각책임제 헌법은 위기가 닥치자 흙이 문어지고 기와가 깨지는 꼴이 되었다.

헌법은 백성들을 등 따습고 배부르게 해 주는 시스템이 아니다.
헌법은 제헌헌법 전문대로 ‘각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘케’하는 틀이다.
헌법은 국가공동체가 위기에 처했을 때에 공동체를 지키는 시스템이다. 신속하고도 과감하게 공동체를 지키는 시스템으로서 작동하는 헌법이 제대로 된 헌법이다.

고려 현종이 군주의 전권력(全權力)을 들어 위기관리를 강감찬에게 맡기는 시스템은 고려를 구했고, 남한산성에 농성하여서도 체면이냐 생존이냐를 놓고 파당사이에 갑론을박을 하게 한 조선조 인조는 위기관리에 실패한 것이다.
연방의 수호를 가장 높은 순위에 두고, 반란자들의 인권유보와 어린 병사에 대한 선동의 언론자유유보를 단행하고, 연방의 존립은 전쟁승리만으로 가능하다고 믿으면서 독재자의 오명을 무릅쓴 링컨의 위기관리와 이를 가능케 한 미국헌법의 구조가 분열과 해체의 위기로부터 연방을 구한 것이다.
전쟁은 책상머리에 앉아서 좋은 표현과 미사여구를 가지고 해결할 수 있는 그런 것이 아니라는 것을 미국헌법과 링컨이 보여주었다.
혁명의 불온한 분위기를 스스로 반전시킬 능력이 있다고 자임하지도 못하면서, 러시아의 신성한 전제자의 직을 버리지도 못하는 러시아황제의 통치시스템은 위기관리능력을 잃은 것이다.
1차 세계대전에서 패하여 엄청난 전쟁배상과 초인플레와 무수한 실직자와 볼세비키혁명 직후의 공산주의의 영향을 받는 상황에서, 모든 이데오로기와 정파를 우호적인 의회 안에서 조화시킨다는 아름다운 논리는, 1919부터 1933까지 사이의 독일에서는 위기관리 시스템으로서 가당치 않았다.
1차대전 직후의 독일보다 더 험하였던 것이 2차대전 직후의 남한이었다. 1945년부터 1953년까지의 8년간의 남한은 기적을 이룩하여, 국가공동체를 만들고, 지키고, 번영케 하는 토대까지 구축하였다. 갖은 고초와 풍상을 겪으면서 갖춘 이승만박사의 통찰력과 위기의식과 용기가 대한민국의 터전을 기적적으로 이룩하였다. 그 핵심에 제헌헌법의 시스템이 있었다.

많은 사람들이 헌법을 낭만적으로 생각한다.
좋은 것 다 모아놓으면 제일 좋아진다고 생각한다.
많은 정치학자들, 득표기술에 자신 있는 정치인들, 수많은 문화인들, 중소기업인들, 농어민단체참가자들, 국영기업체임직원들, 노동단체참가자들, 신학설을 주창하는 법학자들, 사회운동가들, 언론인들이 나라를 위하여 한 가지씩 건의하여 아울러 채택하면 헌법이 좋아진다고 낙관하는 사람들이 아주 많다.
그러면 국민들은 이 좋은 문화조항, 중소기업보호육성조항, 농업 어업보호육성조항, 국영기업보존계획, 근로자의 단체행동권 등을 세금을 부담하여 지탱해 주어야 한다.

건국한지 60여년을 지내오는 동안 우리의 대한민국 헌법은 미국 독일 일본 등 선진국 헌법전들보다 훨씬 여러차례 더 많은 미사여구들로 치장하여 왔다. 이렇게 화려한 차림을 하여왔는데도, 오히려 그 권위는 올라가지 않는다.
예를 몇 가지만 들어보자.

헌법의 정신을 간략히 담은 전문을 비교해 보자.
1948년의 우리 제헌헌법전문에서, ‘우리들 대한국민은 기미삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여’ 라고 우리의 독립정신을 감명 깊게 적었는데, 1987년의 우리 헌법은, ‘우리들 대한국민은 3.1운동으로 건립된 대한민국의 임시정부의 법통과 불의에 항거한 4.19 민주이념을 계승하고’ 라고 산문적으로 덫 붙여 놓았다.

기본권 조항들 중 일부를 들여다보자.
제헌헌법 제13조는 모든 국민의 언론 자유를 간명히 선언하고 있다.
그런데 1987 헌법 제21조는 언론이 타인의 명예를 침해해서는 안 된다 거나, 언론 때문에 명예를 침해받은 피해자가 손해배상을 할 수 있다는 군더더기 조항까지 써 놓고 있다.

제헌헌법 제16조는 국민의 균등교육기회를 천명하고 있다.
그런데 1987 헌법 제31조는 그 이외에도 ‘교육의 자주성. 전문성. 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’ 거나 ‘국가는 평생교육을 진흥해야 한다’ 거나 하는 비헌법사항까지 나열하고 있다.
교육의 전문성은 당연한 것이다. 이런 문구는 오히려 교육수요자들인 학생들 학부모들을 무시하고, 교육공급자들인 직업교사출신들 교육공무원출신들이 자기들의 공급논리만을 고집하는 핑계가 될 수도 있다. 교육의 자주성이나 대학의 자율성은, 조선조 500 여 년간 나라의 정치에 그 많은 문구의 상소문과 데모로 간여해 온 성균관 유생들의 전통도 있는 이 나라에서 헌법에 넣어야 할 절실한 필요가 있는 것인지 질문하고 싶다. 교육의 중립성이라고 썼는데, 대한민국의 자유민주체제를 훼손하려는 자들이 그동안 이 조항을 가장 많이 악용하여 왔다. 국가의 평생교육 책임까지 헌법에 넣어서 공무원 숫자를 늘리는 그만큼 땀 흘려 일하는 납세자는 세금을 더 부담한다.

제헌헌법 제17조는 ‘모든 국민은 근로의 권리와 의무를 가진다.’ 라고 간명하게 적고 있다.
그런데 1987 헌법 제32조 제2항은 이런 문구를 적고 있다. ‘모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의 원칙에 따라 법률로 정한다.’ 도대체 민주주의 원칙에 따른 근로의 의무란 무엇인가. 법률전문가도 모르는 이런 조항을 만들어 놓았으니 이런 가당치 않은 명제를 연구하는 연구소를 만들어야 하고 국민의 세금을 축내서 박사들을 고용하여 연구하라고 자리를 만들어 놓을 것이다. 미사여구라고 다 좋은 것이 아니다.
미사여구 늘어 놓는 사람 치고 실사구시하는 사람 없다. 미사여구 늘어 놓는 헌법 치고 제 몸 제대로 간수 하는 헌법 없다. 바이마르헌법이 그랬지 않은가.

평화와 안정의 시대에는 실상 대통령제를 하던 내각제를 하던 차이가 별로 없다.
그러나 전쟁이 일어나고 내란이 일어날 때에는 헌법의 권력구조가 어떤 시스템이냐에 따라 나라공동체의 운명이 갈린다.
우리나라는 전쟁이 언제 일어날지 어떤 내란이라도 일어날지 예측하기 어려운 나라이다. 위기의 때에 나라를 어떻게 지키느냐는 문제가 우리의 오늘처럼 극명한 때가 없었다. 전 세계를 전부 비교해 보아도 우리처럼 위기가 다가오고 있는 경우는 드물다.
우리나라의 경우에 특히 헌법의 개정은 위기대처 시스템의 변화다.
역사의 성공과 실패를 명심하면서 접근해야 한다. 헌법개정을 가벼이 주장하지 말라. (2009. 10. 8)

2009. 11. 3.

헌법을 생각하는 변호사 모임
            회 장      임 광 규
[ 2009-11-02, 19:25 ] 조회수 : 3681