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다음은 국회의원님들에게 보낸 자유·번영의 길
헌변 
 


헌법을 생각하는 변호사모임은 자유와 창의를 창달하는 사회라야 비로소 번영한다고 믿으며, 자유와 창의를 지키는 것이 결코 쉽지 않다는 것을 이해하고 있는 지성인들의 단체입니다.
여론선도자인 선생님께 참고하시도록 자유와 창의의 정보부가가치를 보내드립니다.


헌법을 생각하는 변호사모임
서울 강남구 역삼동 702-2 삼성제일빌딩 1205호 / 우편번호135-751
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2010. 05. 06.
수 신    존경하는 국회의원님께
참 조

제 목    전국교직원노동조합의 조전혁의원에 대한 가처분에 관하여

나라의 정사에 애 쓰시는 국회의원님의 노고에 감사와 경의를 표합니다.

최근에 전교조의 국회의원에 대한 가처분에 관하여 우려하는 바가 커서 저희 헌변에서 별지 글을 변호사들
전원에게 발송한 바 있습니다.
국회의원님께도 깊은 관심사항이므로 보내 드립니다.

감사합니다.

유첨: 위헌이익을 보호하고 헌법옹호를 해하는 하급심판단

헌법을 생각하는 변호사모임
회 장   이   종   순

위헌이익을 보호하면서 헌법옹호를 해치는 하급심논리

-헌법은 하급심판사에게 언론 사전겸열관(事前檢閱官) 겸직을 시킨 일없다.-


변호사 임 광 규

서울 남부지방법원의 어느 민사부에서, 전국교직원노동조합 소속 교원들의 노조가입 명단을 공개해서는 안 된다고 가처분결정을 한데 이어, 이에 불응한 국회의원에게 하루 30,000,000원을 그 노동조합에게 지급하라는 간접강제의 집행결정까지 하였다.

이 민사부 판사의 결정이유인 즉, 교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법 에 전교조 가입여부를 공개하라는 규정이 없으며, 노동자의 노조 가입정보는 일반적인 개인의 정보보다 높게 보호되어야 할 민감한 내용이고, 교원이 전교조에 가입한 여부의 명단공개가 개별 학생이나 학부모의 학습권과 직접적인 관련이 없기 때문이라는 것이다.
‘민감’한 내용이 무엇인데 이에 대한 국민의 알 권리가 봉쇄될 수가 있는 이유로 되는 것인지, 담당 판사는 ‘민감’하다는 형용사로 헌법이 보장한 국민의 기본권을 막고 있다.
전교조 가입 여부를 알려는 것이 어째서 개별 학생이나 학부모의 학습권과 직접적인 관계가 없단 말인가?
무엇이 학습권에 ‘직접적’인 것이고, 간접적으로 학습권이 중대하게 침해된 경우는 어떻게 할 것인가?.

헌법상 기본권인 국민의 사실 발표와 알 권리에 대하여, 판사가 가처분결정의 방법으로 하는 언론의 사전검열이 보통으로 가능한 일인가?
남부지법의 담당 판사가 보호해 주려고 한 신청인들 즉 전교조 소속 교사들의 법익(法益)은 도대체 무엇인가?

우리 헌법 제21조 제1항의 언론의 자유는 표현의 자유이며 동시에 정보를 받을 권리 즉 정보수령권을 포함한다. 정보에 접근하는 권리(right of access)가 없는 언론의 자유란 의미가 없기 때문이다.
정보를 전달받을 자유, 알 권리가 막힌 나라는 민주정치국가라고 할 수가 없다.
미국의 헌법수정 제1조가 표현이나 언론의 자유를 제약하는 법률을 제정할 수 없다고 규정한 것이 그것이고, 이에 더하여 미국은 정보자유법(The Freedom of Information Act 1966)을 제정하여 국민의 알 권리를 재삼 확인하고 있다.
1948년의 세계인권선언 제19조에서도 인류는 누구나 어떤 경로를 통하더라도, 국경을 넘어서라도, 정보와 의견을 ‘찾고’ ‘수령하고’ ‘전파할’ 권리를 갖는다고 규정하고 있다.
법학자들로부터 언론자유와 아울러 사생활권리(right to privacy)에 관한 위대한 옹호자라고 평가 받는, 미국 전 대법원판사 루이 부랜다이스에 의하면, “일광(日光)의 밝음이야말로 가장 좋은 소독제(消毒劑)”다.
언론의 자유와 알 권리는 “정치적 진실의 발견과 전파에 필수 불가결한 방법”(미국 Whitney v. California 1927)이다.
대한민국의 국민과 자녀를 교육시키고 있는 학부모들 및 어린 학습자들이 이런 권리를, 판사의 가처분결정으로 사전에 봉쇄당하고 있는 것이다.

어린 학생의 부모가 자발적으로 어느 가정선생님과 사적인 계약을 맺었다 하더라도, 학부모는 그 선생님의 인격과 사회적 견식을 알 권리가 있다.
하물며 의무교육과 평준화에 묶여서, 교사들에게 강제로 그들의 인격과 사회적 견식을 배워야 하는 아동들의 부모가 교사들의 인격과 사회적 견식의 경향성(傾向性)을 알아야 하는 것은 너무나 당연하지 않은가.

1989년 5월 28일 자 한겨레신문에 “우리 전국 40만 교직원은 ... 현재의 사회모순과 교육모순을 낳고 있는 반민족적 반민주적 독재정권과의 투쟁에 떨처나선 노동자 농민 도시빈민 학생 양심적 지식인 등 모든 민족 민주세력과 굳게 연대하여 교육민주화와 사회민주화 그리고 통일의 그날까지 줄기찬 투쟁을 벌여 나갈 것이다.”라는 교직원노조결정선언문이 게재되었다.
2000년 7월 중순에 전교조 사립위원회가 사립학교 교원들에게 조직활동을 이렇게 교육하고 있었다.
전교조는 “지금은 국가보다 개별 자본(사학재단)이 훨씬 중대하고 강력한 지배력을 행사하고 있는 것이 사실이다. ... 정부와의 제1전선 이외에도 재단과의 또 다른 전선을 갖고 있으며, 이곳의 전투는 훨씬 열악한 상황에서 진행되는 것이라는 것을 이해해야 한다.”라는 방향설정을 하고 있다.
그들이 부르는 노래는 이렇다. “세상을 바꾸자 멈춰진 역사의 수레를 돌려라 노동의 힘으로 건설할 새세상... 붉어진 분노를 박차고 일어나 파괴와 건설의 노동자세상으로 나가자.” “... 피맺힌 가슴 분노가 되어 거대한 파도가 되었다 ... 수천의 산맥 넘고 넘어 망치되어 죽창되어 적들의 총칼 가로막아도 우리는 기필코 가리라 ...”
그들은 사학재단에 대한 “투쟁 준비”로서
“심증은 가는데 물증이 없다. 투쟁의 무기! 물증을 확보하자. ... 자료를 분석하고 진정서나 고발장을 작성하자”
“담임교사 최대한 확보”하고 “학부모의 선전 선동은 죄가 되지 않으므로 학부모와 함께 싸움을 계획해야 함”을 강조하고 있다.
그들의 투쟁목표는 “1단계 이사회 전원의 승인취소, 2단계 민주적인 임시이사선임, 3단계 학교장 선임 및 학교현안 문제해결”이다.
그들은, “학생부분은 조심스런 접근이 필요하지만 승리한 싸움의 경우는 책임을 묻지 않으므로 학생회 담당교사를 배치하여 적극적으로 대처해야 함, 집단적인 수업을 통하여 학생을 교육하여 학생과 학부모가 동시에 움직일 수 있도록 계획적이고 체계적인 접근을 해야 함” “방송 3사와 각 신문사의 사회부 기자 명단과 연락처를 사전에 입수하여 개별적이고 조직적으로 접근하여 투쟁상황이 보도될 수 있도록 총력을 기울여야 함”을 투쟁방법으로 지시하고 있다.
이런 조직 속에서, 우리나라 교원들 중에서 국민의례 대신 민중의례가 나오고, 어린 학생에게 빨치산 추모를 가르친다.

“가장 위험한 사상보다 사실(事實)하나가 우리를 더 놀라게 한다.”는 광고 문안은, 벌써 18세기 중엽에 영국에서 나타났다. 국민이 전교조에 관한 사실에 놀라는 것을 전교조 소속 교원들이 모를 리가 없을 것이다.
이것이 어떻게 개인정보인가. 이것이 민감한 것이라는 뜻인가.

“속임수는, 거짓내용을 발표하는 것과 똑 같이, 진실을 감추는 것으로도 행해진다. 어느 사람이 질문에 대답하면서 사실들 중에서 고르고 나서 나머지 사실들을 감춘다면, 그는 직접 거짓말을 하는 자보다 더 기술적인 사기수법이다.” 이 말은, 영국 판례(Tapp v. Lee 1803)에서 자주 인용되는 문구다.

주권자인 동시에, 교육세 등 세금을 내어 다음 세대를 교육시키려고 전교조 교사들의 급여와 연금과 복지를 부담하는 국민이, 왜 전교조 소속 교사인 여부를 몰라야 하는가?
어린 학생의 부모들이 학비를 부담하면서 정작 자기들의 감수성 왕성한 자녀에게 인격과 사회적 견식을 가르치는 교사가 전교조 교사인지 아닌지 조차 모르게 왜 장막이 처져야 하는가?

교사는 우리나라에서 국가공무원의 지위에 있다. 사립학교 교원도 마찬가지이다. 그래서 교사는 국민의 세금으로 생활을 하고 복지와 연금의 혜택을 받는다.
헌법 제7조는 공무원을 국민전체에 대한 봉사자로서의 위치에 두고, 따라서 국민에 대하여 책임을 지도록 하고 있다.
당연한 일이지만, 교사는 국민의 위임을 받은 대통령이 임명한 교육관계 기관의 장에 의하여 그 근무의 평정과 인사관리를 받는다(국가공무원법 제51조). 그런데 전교조는 최근까지 근무평정우열에 따른 상여금을 반대하였다.
교사는 정치운동이 금지되어 있다(국가공무원법 제65조). 그런데 예를 들어 2001년 6월에 전교조는 한나라당(대구 남) 현승일의원, 자민련 (전국구) 조부영의원을 각 걸림돌의원으로, 민주당의 김원웅, 이재정, 설훈 등 의원을 각 디딤돌의원으로 선정하였다.

교육기본법 제2조는 “홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하”게 하는 것을 교육이념으로 하였고,
그 제12조는 “교육내용 교육방법 교재 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록” 마련되어야 한다고 학습자의 법익(法益)과 권리를 규정하였다.
그러나 “심증은 가는데 물증이 없다며, 자기 임용권자를 배신하여 고발장을 만들고, 학생을 투쟁에 동원시키는 것은” 학습자의 인격을 황폐시키고 개성을 없애고 공부를 방해하는 것이다.
주권자이며 납세자이며 미성년 학습자의 부모인 국민들이 이런 내용을 알 권리가 없다는 남부지법 판사의 논리는 해괴한 것이다.

남부지법 판사가 인용하는 교육관련기관의 정보공개에 관한 특례법 제 3조 제1항 제5조 제6조는, 학교의 장이 반드시 공개해야 할 정보를 열거하였다. 학교장의 공개의무이지, 여타 적정 정보의 공개를 금지한 것이 아니다. 동법 제3조 제2항에서“이 법에 따라 공시 또는 제공되는 정보는 학생 및 교원의 개인정보를 포함하여서는 아니 된다.”는 규정이 있다. 우선 지적할 것은 이것이 학교의 장에 대한 규제조항이라는 점이다.
국회의원이 입수하여 국회의원의 판단에 따라, 국민의 알 권리를 위하여 공개하는 것과는 성질이 다른 것이다.
근본적으로 “개인정보”란 프라이버시(privacy)사항을 말한다. 프라이버시란 자기 개인의 영역을 말한다. 예컨대 학생의 정신질환이라든가 학생의 폭력전과라든가 교사의 연애나 이혼에 관한 것으로서 다른 학생이나 다른 교사에게 영향을 미치는 것이 아닌 한 개인정보이다.
교사로 하여금, 투쟁정신으로 학생들을 사학재단을 고발하는데 동원하라고 지시하는 노동조합에, 교사가 속하느냐 아니냐는 프라이버시 즉 개인정보가 아니고, 학습자와 학습자부모에게 인생의 사활이 걸린 사항이다.
20세기 초 영국 여배우 패트릭 캠벨의 말마따나, “당신이 길거리에서 마차의 말을 놀래게 하는 짓이 아니고, 당신 하는 짓이 침실 안에서 하는 것이라면 아무래도 좋다.”
학생과 학부모의 동원까지 계획하고 파괴와 건설의 노동자세상으로 나가자고 소리 높여 부르는 노동조합의 교사인가 아닌가 여부는, 교사의 침실에서 일어나는 일도 아니고 개인정보도 아니다.
이 점에서 남부지법 판사의 이번 결정은 법률 해석이 아주 잘못되었다.
아무리 대한민국 국회가 법을 모르기로서니, 동법 제5조 제6조에서 열거한 것 이외의 교사에 관한 일체의 정보를 감추어 주기 위하여, 국민과 학습자의 알 권리까지 막는 입법을 했겠는가?

더구나 헌법 제21조의 언론의 자유 즉 알 권리는 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안보에 위해를 끼치는 경우, 사회질서를 허무는 경우, 공공복리를 해치는 경우가 아니면, 제한할 수도 없다.
전교조 소속 여부가 국가안보, 사회질서, 공공복리 어디에 해당되어 헌법 제21조의 권리를 가로 막는가?
남부지법의 판사는 “교원인 신청인들이 공적인 지위에 있음을 감안한다 하더라도 그들이 노동조합에 가입하였는지의 여부에 관한 정보는 일반적인 개인정보보다 높은 수준으로 보호될 필요가 있는 민감한 정보”라고 결정서에서 쓰고 있다.
공무원에 관한 정보는 공직수행과 관련된 정보와 개인프라이버시가 있을 뿐이다. 공무원이 공직에 관련되어 무슨 활동을 하고 있는지 무슨 단체에 가입하고 있는지 그 단체의 이념이 무엇인지 등, 프라이버시를 제외하고서, 공무원에 대하여 국민은 당연히 알 권리가 있으며 또 국민이 알아야 한다. 이것이 정상적인 민주체제의 국가이다. 판사는 전교조 교원들이 공적인 지위에 있음을 감안한다고 했는데 무슨 감안을 하였는가?
도대체 판사가 무슨 말을 하려는 것인지 알 수가 없다. 노동조합의 비밀이 알려지면 국가안보나 사회질서나 공공복리가 훼손된다는 말인가?

자유민주체제에서 사전검열은 원칙적으로 금지된다.
그런데 남부지법의 민사담당 판사가 가처분의 형식으로 언론의 자유 및 국민의 알 권리에 대하여 사전 검열을 하여 국민의 눈 앞에 장막을 내려 쳤다. 그래도 괜찮은가?
“어떤 형식으로든지 표현의 자유를 사전에 제한하는 조치는 그것이 헌법에 반한다는 무거운 전제(presumption)를 등에 지고 이 법정(미국 대법원)에 오는 것이다(미국 대법원사건 Bantam Books, Inc. V. Sullivan 1963)"
정부가 그런 제한을 하는 경우 “사전 제한의 부과를 필요로 하는 정당화 요건의 무거운 주장과 입증의 책임을 진다(미국 대법원사건 Organization for a Better Austin V. Keefe 1971)
새터디 프레스가 “악의적이고 명예훼손적인 신문 등을 규제하는 미네소타법” 에 위반한다는 이유로, 새터디 프레스의 지저분하고 반유태적인 연재기사에 대하여 출판 배포를 금지한 법원의 금지가처분사건에서, 미국 대법원은 “지난 150년간 (미국에서) 출판의 사전 제한이 없었던 것 자체가 사전 제한이 헌법에 위반된다는 깊은 확신의 징표다. 이 가처분은 위헌이다. ... 사후에 있게 마련인 징벌이 적절한 치료책이다.”(Near v. Minnesota 1931)라는 고전적인 판례를 세워 놓고 있다.
하물며 당당한 정보의 배포와, 국민과 학습자의 부모들의 알 권리까지 법원의 가처분으로 막는 것을 자유민주체제의 국민이 용납하리라고 생각해서는 안된다.
(2010. 5. 3.)
[ 2010-05-06, 20:16 ] 조회수 : 2828